Профессиональные участники рынка ценных бумаг

2. Профессиональные участники рынка ценных бумаг.

Закон закрепляет виды профессиональной деятельности, связанные с ценными бумагами, которые сложились в хозяйственной практике, но до вступления в силу данного Закона не имели под собой четкой правовой основы. В разделе II комментируемого Закона "Профессиональные участники рынка ценных бумаг" даются определения конкретных видов профессиональной деятельности на РЦБ. Профессиональные участники РЦБ определяются по критерию вида профессиональной деятельности, а не через институты, занимающиеся этими видами деятельности, как ранее на основании пункта 15 Положения о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР (утв. Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78).

Обобщенно Закон понимает под профессиональной деятельностью на РЦБ предоставление участником рынка каких-либо услуг третьим лицам на основании определенных стандартов деятельности. Профессиональную деятельность на РЦБ следует отличать от непрофессиональной, например деятельности эмитентов по выпуску ценных бумаг, хотя эти виды деятельности, а также государственное регулирование профессиональной деятельности и эмиссионной деятельности имеет очень много схожих черт.

Всего выделено семь видов профессиональной деятельности на РЦБ:

брокерская деятельность;

дилерская деятельность;

деятельность по управлению ценными бумагами;

деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг);

депозитарная деятельность;

деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг;

деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг;

В Законе, как в статье 2, которая содержит определение основных терминов, используемых в Законе, так и в комментируемой главе, отсутствует определение понятия "профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг". В статье 38 Закона, посвященной основам регулирования РЦБ, содержится упоминание также о запрещении и пресечении деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на РЦБ без соответствующей лицензии. Возникает вопрос, как соотносятся понятие "профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг" и понятие "предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг"? Имеет ли, в частности, хозяйственное общество право без специального разрешения, минуя профессиональных посредников, покупать на вторичном рынке ценных бумаг ценные бумаги другого хозяйственного общества, например голосующие акции акционерного общества, для получения дивидендов, участия в управлении или даже перепродажи их впоследствии?

Ответ будет утвердительным, если подобные операции осуществляются в рамках предпринимательской деятельности, не подпадающей под определение и признаки соответствующих видов профессиональной деятельности на РЦБ, которые установлены в настоящем Законе. Кроме того, ответственность за нарушение законодательства РФ о ценных бумагах в виде приостановления деятельности и т.п. установлена именно за безлицензионную профессиональную деятельность (п. 6 ст. 51 комментируемого Закона), а не за безлицензионную предпринимательскую деятельность на РЦБ. Хотя это не исключает того, что непрофессиональная предпринимательская деятельность на РЦБ может нарушать иное законодательство РФ. Использование Законодателем термина "предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг" представляется неудачным, противоречащим другим нормам комментируемого Закона (в частности, ст. 39, 51) и вводящим в заблуждение при толковании его положений.

Закон не упоминает в качестве профессиональной деятельности деятельность в качестве инвестиционного консультанта - вид деятельности, ранее предусматривавшийся пунктом 17 вышеупомянутого Положения N 78 о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР. Хотя консультационная деятельность на практике, как правило, связана с видами профессиональной деятельности, которые указаны в Законе, она не совпадает с этими видами деятельности, определяемыми Законом как профессиональная деятельность на РЦБ.

Отсюда следует, вопреки имеющимся толкованиям, что желающие лица, причем как российские, так и иностранные, если они не занимаются профессиональной деятельностью, указанной в Законе, вправе заниматься инвестиционным консультированием на российском фондовом рынке, т.е. деятельностью по оказанию консультационных услуг по поводу выпуска и обращения ценных бумаг, не имея лицензии профессионального участника РЦБ. Например, если инвестиционный консультант систематически не заключает гражданско - правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии (т.е. не занимается согласно Закону брокерской деятельностью) и т.п. Хотя, возможно, введение в будущем каких-то процедур сертификации инвестиционных консультантов могло бы быть целесообразным.

Закон не относит к числу профессиональных участников РЦБ инвестиционные фонды. В настоящее время, до принятия Федерального закона "Об инвестиционных фондах", их деятельность регулируется Федеральным законом "Об акционерных обществах" и указами Президента РФ, в частности Указом Президента РФ от 23 февраля 1998 года N 193 "О дальнейшем развитии деятельности инвестиционных фондов". Согласно данному Указу инвестиционный фонд вправе осуществлять свою деятельность только на основании лицензии, выдаваемой ФКЦБ России.

Законодатель в отношении каждого вида профессиональной деятельности, как правило, специально определяет в Законе, какому лицу может быть выдана лицензия (юридическому, физическому, коммерческой или некоммерческой организации и т.п.), хотя делает это не всегда четко. Необходимая организационно - правовая форма данного лица в зависимости от вида профессиональной деятельности обычно предписывается в нормативных актах ФКЦБ. В актах ФКЦБ также прописываются требования в отношении размера собственного капитала профессиональных участников РЦБ, квалификационных требований к руководителям, контролерам и специалистам организаций - профессиональных участников. В отношении кредитных организаций данные требования определяются по согласованию с Банком России.

В Законе развернуто не прописаны ограничения по совмещению отдельных видов деятельности на РЦБ. Законодатель отсылает в этом отношении к нормативным актам ФКЦБ. Это не касается прямого запрета совмещения деятельности по ведению реестра с другими видами профессиональной деятельности, установленного в статье 10 Закона, а также запрета фондовой бирже совмещать деятельность по организации торговли с иными видами деятельности, за исключением депозитарной деятельности и деятельности по определению взаимных обязательств (ст. 11 Закона).

Закон содержит ряд положений, касающихся конфликта интересов между конкретным профессиональным участником и его клиентами (например, ст. 3 "Брокерская деятельность" и ст. 5 "Деятельность по управлению ценными бумагами" Закона), однако в нем не дается определения общего понятия "конфликт интересов". Этот пробел восполняется как понятийно, так и в применении к конкретным видам профессиональной деятельности на РЦБ в нормативных актах ФКЦБ и Банка России. В частности, согласно Постановлению ФКЦБ России от 5 ноября 1998 года N 44 "О предотвращении конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг" под конфликтом интересов при осуществлении профессиональной деятельности на РЦБ понимается противоречие между имущественными и иными интересами профессионального участника РЦБ и (или) его работников, осуществляющих свою деятельность на основании трудового или гражданско - правового договора, и клиента профессионального участника, в результате которого действия (бездействия) профессионального участника и (или) его работников причиняют убытки клиенту и (или) влекут иные неблагоприятные последствия для клиента.

 Профессиональная деятельность на РЦБ осуществляется исключительно на основании специального разрешения - лицензии (ст. 39 Закона), выдаваемой ФКЦБ или другим лицензирующим органом, которому ФКЦБ была выдана генеральная лицензия на осуществление лицензирования такой деятельности. Условия и порядок выдачи, приостановления и аннулирования лицензий на осуществление профессиональной деятельности, за исключением деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг, определяются нормативными актами ФКЦБ и Банка России, в частности, Положением о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на РЦБ РФ (утв. Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50). Лицензирование деятельности по ведению реестра осуществляется в порядке, установленном Положением о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг (утв. Постановлением ФКЦБ России от 19 июня 1998 г. N 24). В отношении кредитных организаций - профессиональных участников РЦБ лицензирование осуществляется в соответствии с Положением "Об особенностях лицензирования профессиональной деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг Российской Федерации" и указанием "О порядке лицензирования профессиональной деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг Российской Федерации" (утв. Приказом Банка России от 23 октября 1997 г. N 02-462).