Меры оперативного воздействия

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА МЕР ОПЕРАТИВНОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ

1.1 Исторические условия формирования мер оперативного воздействия

1.2 Понятие и признаки мер оперативного воздействия

ГЛАВА 2. МЕРЫ ОПЕРАТИВНОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ КАК ОДИН ИЗ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

2.1 Подходы к классификации и систематизации мер оперативного воздействия

2.2 Место мер оперативного воздействия в системе последствий нарушения договорного обязательства

2.3 Применение отдельных мер оперативного воздействия

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Переход от административного планирования к децентрализованной системе имущественных отношений, основанных на равенстве, имущественной самостоятельности и автономии воли их участников, сделал особенно актуальной проблему защиты прав и законных интересов субъектов гражданского права. Нетрудно заметить, что конечный результат экономической деятельности большинства участников имущественного оборота во многих случаях зависит не только от их предпринимательских способностей, но и от того, насколько результативно они могут отстаивать свои права. При этом эффективная защита нарушенных гражданских прав далеко не всегда предполагает для потерпевшего лица необходимость обращения с соответствующим исковым требованием в суд - во многих случаях именно внесудебные способы защиты позволяют участникам имущественных правоотношений с наименьшими материальными и временными потерями защитить свои интересы.

К разновидности способов защиты гражданских прав, реализуемых во внесудебном порядке, относятся, в частности, так называемые меры оперативного воздействия, о которых будет вестись речь в настоящей работе, и под которыми в отечественной цивилистике традиционно понимаются предусмотренные законом или соглашением сторон действия кредитора по одностороннему изменению условий договора или отказу от его исполнения в связи с допущенным со стороны, контрагента нарушением обязанностей. Несмотря на то, что практика и теория уже в течение нескольких десятилетий активно используют соответствующую терминологию, сам по себе термин «меры оперативного воздействия» еще не получил непосредственного нормативного закрепления, хотя статья 12 ГК и содержит прямое указание на то, что защита прав может осуществляться в т.ч. посредством изменения и прекращения правоотношения.

Формирование научной концепции мер оперативного воздействия началось в отечественной цивилистике чуть менее полувека назад. Однако и в настоящий момент эти правоохранительные меры вряд ли можно назвать достаточно исследованными, поскольку на множество вопросов, возникающих при определении правовой природы мер оперативного воздействия, так и не были сформулированы общепризнанные ответы. В частности, не было четко определено соотношение мер оперативного воздействия с гражданско-правовыми санкциями, мерами самозащиты и способами обеспечения исполнения обязательств, место мер оперативного воздействия в системе последствий нарушения договорного обязательства, сущность юридического характера оперативных мер и т.д. К тому же, последние монографии по данной теме издавались в 70-х - начале 80-х годов прошлого века, а, следовательно, они отражали еще положения советского права и на данный момент уже не могут в полной мере соответствовать изменениям, произошедшем за последние годы в отечественном гражданском законодательстве.

Значительный акцент, который делался в советской цивилистике на изучении обеспечительной функции оперативных мер, и, прежде всего, на их способности к содействовать повышению качества товаров (работ, услуг), предопределил, в свою очередь, скорее практическую, чем научную ценность многих работ по данной проблематике. В итоге, несмотря на существование относительно большого числа научных трудов в данной области, лишь немногие из них могут в современных условиях стать тем теоретическим фундаментом, на котором будет построена современная концепция мер оперативного воздействия, необходимость в формировании которой тем более становится очевидной в ситуации, когда в правовой доктрине появляются теории, опираясь на которые, можно было бы поставить под сомнение возможность сохранения в существующем виде многих научных представлений о мерах оперативного воздействия, сформированных еще под влиянием советского законодательства.

Предметом настоящего исследования являются, в первую очередь, современные нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, регламентирующие применение рассматриваемых мер, равно как и теоретические представления о гражданско-правовых мерах оперативного воздействия, существовавшие и существующие в отечественной науке гражданского права.

В ряду отечественных цивилистов, в чьих работах рассматривались проблемы мер оперативного воздействия, можно выделить имена таких ученых как М.М. Агарков, С.С. Алексеев, Ю.Т. Басин, С.Н. Братусь, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, В.Л. Грибанов, А.Г. Диденко, В.С. Ем, В.В. Качанова М.И. Клеандров, Н.И. Клейн, О.А. Красавчиков, В.А. Ойгензихт, Б.И. Пугинский, В.А. Рясенцев, О.Н. Садиков, Г.Л. Стоякин, Е.А. Суханов и др. Общим для работ по данной проблематике является, во-первых, то, что большинство из них было написано еще до распада СССР, и, как следствие, они отражают специфику и доктрину уже не существующей правовой системы, что необходимо учитывать при их изучении. Во-вторых, среди них мало современных, особенно фундаментальных, работ, посвященных именно теме настоящего исследования. В основном, меры оперативного воздействия исследуются лишь в общих чертах, как правило, в рамках их функциональных связей с другими институтами гражданского права, что затрудняет детализацию их анализа. Это еще раз свидетельствует об относительной теоретической неразработанности института оперативных мер и необходимости активизации научных исследований в этой области.

Попытка комплексного анализа категории гражданско-правовых мер оперативного воздействия, осуществленная в настоящей работе, предполагает не только исследование таких традиционных для рассматриваемой темы вопросов как определение, существенные свойства оперативных мер, но и сопоставление и выявление соотношения мер оперативного воздействия с близкими им по природе категориями, существующими в современном гражданском праве.

Объектом изучения данного исследования являются меры оперативного воздействия на неисправного должника как способы обеспечения исполнения договорных обязательств.

Предметом исследования является современное законодательство, научные работы учёных, статьи правоведов и юристов, судебная практика.

Целью данной работы является комплексный анализ сущности и значения мер оперативного воздействия, включающий в себя как систематизацию и оценку тех научных знаний, которые накопились в российской цивилистике за весь период существования концепции оперативных мер, так и поиск ответов на те вопросы, возникающие при изучении связанной с этими мерами проблематики, которые еще не были рассмотрены в юридической литературе. В работе делается попытка не только дать определение мер оперативного воздействия, выявить их существенные признаки, определить соотношение рассматриваемых мер с другими способами защиты гражданских прав, но и наметить пути и предложить соответствующие решения для дальнейшего развития их научной концепции.

Задачами исследования являются:

- рассмотрение формирования понятия мер оперативного воздействия;

- установления понятия и признаков мер оперативного воздействия;

- рассмотрения системы мер оперативного воздействия;

- рассмотрения мер оперативного воздействия в договорных отношениях;

- порядок применения отдельных мер.

Методы исследования. Комплексный характер настоящей работы предопределил необходимость использования различных методов научного исследования, среди которых можно выделить логический, комплексный, исторический и сравнительно-правовой методы.

Структуру работы составляют введение, три главы, которые разбиты на пять параграфов, заключения и библиографического списка.

ГЛАВА 1. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА МЕР ОПЕРАТИВНОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ 1.1 Исторические условия формирования мер оперативного воздействия

 

Изучение оперативных санкций имеет сравнительно небольшую историю. Хотя сам термин был введен в начале 50-х годов пошлого столетия, выделение оперативных мер в отечественной цивилистике как относительно самостоятельной правовой категории произошло лишь в 60-е годы: в период некоторой либерализации общественных и экономических отношений и одновременно, несмотря на это, господства публичных начал во всех отраслях права, даже тех, что изначально, исходя из природы регулируемых отношений, были неотъемлемыми составляющими права частного.

Столь позднее появление рассматриваемой категории в отечественной науке гражданского права обусловлено тем, что советское гражданское право развивалось в условиях господства известной ленинской установки: "Мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное". Данный подход проявился, в частности, в том, что долгое время (по сути вплоть до проведения реформы гражданского законодательства и экономической реформы начала 60-х годов, усиливших экономическую самостоятельность субъектов хозяйственных отношений) субъекты гражданских правоотношений были лишены сколько-нибудь серьезных средств для самостоятельной защиты своих нарушенных прав. Соответствующим образом развивалась и концепция способов защиты субъективных прав. В литературе по теории государства и права и в науке советского гражданского права проблема защиты гражданских прав обычно рассматривалась в связи с вопросом о содержании субъективного права. Причем в большинстве случаев отмечалось, что субъективное право по своему содержанию представляет собой совокупность ряда возможностей, в частности возможности для управомоченного лица осуществить право своими собственными действиями; возможности требовать определенного поведения от обязанного лица; и, наконец, возможности обратиться к компетентным государственным или общественным органам с требованием защиты нарушенного или оспариваемого права. Далее следовал вывод: право управомоченного лица на защиту сводится по существу лишь к одной-единственной возможности обратиться с требованием о защите права к компетентным государственным или общественным органам.

Таким образом, единственно эффективным, а в большинстве случаев и единственно возможным способом защиты субъективных гражданских прав становилось использование силы государственного принуждения. Советское гражданское право и доктрина 50-х годов допускали применение неюрисдикционной формы защиты субъективных прав лишь в исключительных и весьма редких случаях, подчеркивая, что "основным способом защиты гражданских прав является судебная защита (ст. 2 ГК РСФСР), осуществляющая как предупреждение правонарушений, так и восстановление нарушенных прав. Споры между организациями, как правило, решаются в органах арбитража. В случаях, указанных в законе, гражданские права защищаются в административном порядке. Осуществление органами государственного управления защиты гражданских прав за пределами своей компетенции, в частности решение ими вопросов, отнесенных к ведению суда, явилось бы нарушением социалистической законности. Устанавливая эффективные средства защиты гражданских прав, применяемые судом и иными государственными органами, советское законодательство не допускает, чтобы субъект права осуществлял его против воли обязанного лица помимо соответствующих государственных органов. В определенных случаях такое поведение субъекта права является даже уголовно наказуемым деянием, которое называется самоуправством (ст. 90 УК РСФСР). Однако самостоятельная защита гражданином своего права признается извинительной, если она совершена в состоянии необходимой обороны". При этом даже самозащиту гражданских прав некоторые ученые видели как часть механизма государственного принуждения.

Узурпацию государством права защиты хозяйствующих субъектов можно отчасти объяснить особенностями советской плановой экономики. Так, М.И. Брагинский небезосновательно отмечает, что в условиях планового хозяйства и порожденной им карточной системы, установленной для основных участников оборота - социалистических организаций, создавалось гипертрофированное представление о значении реального исполнения. В подтверждение данного тезиса автор приводит пример из научного труда А.В. Венедиктова, где утверждалось, что смысл договоров выражался в "договорной дисциплине", а эта последняя означала реальное исполнение договоров. Причиной такого отношения к реальному исполнению служило то, что связка "деньги - товар" была лишена, по сути, паритета. Для приобретения товара наличия денег оказывалось недостаточно, чтобы совершилась сделка обмена денег на товары. Необходима была соответствующая легитимация по крайней мере одной из сторон, исходящая от планирующего органа. Тем самым деньги переставали играть роль всеобщего эквивалента. Отсюда, в частности, появилась идея, согласно которой возмещение убытков или возмещение неустойки представляют собой "суррогат реального исполнения". Следовательно, в условиях практически повсеместного господства государственной собственности и деградации института собственности частной необходимо было формирование жесткой вертикали управления экономикой, в основании которой находились бы хозяйствующие субъекты. При этом основная задача последних состояла в получении конечного продукта как можно в больших объемах.

Посему было бы крайне неразумно предоставлять субъектам гражданско-правовых отношений сколько-нибудь значимую свободу действий в области самостоятельной защиты собственных прав - ведь наделение их правом на отказ от принятия ненадлежащего исполнения или, что еще хуже, правом на односторонний отказ от исполнения договора, отнюдь не способствовало бы выполнению плановых заданий. В противовес этому государство в случае применения средств защиты, основанных на силе государственного принуждения, обеспечивало для себя дополнительную возможность контролировать процессы экономической жизнедеятельности. Проблема же договорной дисциплины, в том числе качества товаров (работ, услуг) в отсутствие рыночных механизмов, решалась посредством административного воздействия и не требовала наделения хозяйствующих субъектов гражданско-правовыми механизмами защиты своих прав. (Правда, следует оговориться, даже если бы хозяйствующие субъекты и получили существенную автономию в данной области, отношения между последними и государством вряд ли бы стали носить излишне напряженный характер. Ведь в действительности сколько-нибудь существенных собственных интересов у хозяйствующих субъектов быть не могло в принципе - их подменяли интересы всего государства, которое располагало исключительными правами на средства производства. И следовательно, говорить о подобных изменениях в правовом статусе предприятий было возможно, но вряд ли целесообразно, по крайней мере до тех пор, пока подобное положение вещей соответствовало общим тенденциям развития советской экономики).

В рамках упомянутых теоретических воззрений действительно крайне сложно было обосновать необходимость введения в теорию гражданского права категории оперативных мер и внесение соответствующих изменений в действующее законодательство. Поворотным моментом, как уже отмечалось, стала экономико-правовая реформа 60-х годов, существенно увеличившая самостоятельность экономических субъектов. Новые экономические реалии потребовали разработки новых для советского гражданского права средств неюрисдикционной защиты прав хозяйствующих субъектов в процессе исполнения договорных обязательств. И в этой роли как нельзя лучше пришлись меры оперативного воздействия, которые, как это ни парадоксально, приобрели в отечественной цивилистике статус эффективного средства обеспечения реального исполнения договора (причем во многом благодаря включению в их состав большого числа мер, направленных не только на прекращение, но и на изменение договорного обязательства, как, например, перевод неисправного должника на расчеты в порядке аккредитива, предоплату, оплату по приемке по качеству и количеству). А учитывая то, что долгое время в советском гражданском праве существовало, хотя и не единодушное, мнение о тождественности понятий "гражданско-правовые санкции" и "меры понуждения", для многих ученых стало естественным представление о родственности природы оперативных мер и мер ответственности - ведь и те и другие, с их точки зрения, были направлены на понуждение должника к исполнению условий договора.

На этом фоне хотелось бы особо подчеркнуть значительный научный вклад В.П. Грибанова в развитие теории оперативных мер, работы которого фактически предопределили современное понимание этого института в теории права. Именно В.П. Грибанов одним из первых смог сформировать целостную научно обоснованную концепцию оперативных мер как самостоятельного вида гражданско-правовых правоохранительных мер в противовес доминировавшему в то время взгляду на меры оперативного воздействия как на разновидность гражданско-правовых санкций. Более того, во многом благодаря ему правовая доктрина отошла от восприятия материального права на защиту как исключительно права на обращение с соответствующими требованиями о защите к компетентным государственным или общественным органам. Совершенно верно ученый отмечал, что едва ли правильно сводить содержание права на защиту в материально-правовом смысле только к возможности обратиться с требованием защиты права к соответствующим государственным или общественным органам. Право на защиту в его материально-правовом значении, т.е. как одного из правомочий самого субъективного гражданского права, представляет собой возможность применения в отношении правонарушителя мер принудительного воздействия. При этом возможность применения в отношении правонарушителя мер принудительного воздействия неправильно понимать только как приведение в действие аппарата государственного принуждения. Анализ действующего законодательства свидетельствует - право на защиту по своему материально-правовому содержанию включает в себя:

во-первых, возможность управомоченного лица использовать дозволенные законом средства собственного принудительного воздействия на правонарушителя защищать принадлежащее ему право собственными действиями фактического порядка (самозащита гражданских прав);

во-вторых, возможность применения непосредственно самим управомоченным лицом юридических мер оперативного воздействия на правонарушителя, которые в литературе иногда не совсем точно называют оперативными санкциями;

в-третьих, возможность управомоченного лица обратиться к компетентным государственным или общественным органам с требованием понуждения обязанного лица к определенному поведению.

Хотя существуют и иные мнения, многие из которых смешивают понятия «самозащита» и «меры оперативного воздействия». В частности в юридической литературе высказывались различные суждения о сфере реализации права на самозащиту. Так, В.П. Грибанов, В.А. Рясенцев утверждали, что самозащита допускается во внедоговорных отношениях. М.И. Брагинский, Н.И. Клейн полагают, что она возможна во внедоговорных отношениях и в некотором объеме - в договорных отношениях. Наконец, Ю.Г. Басин обосновал мнение о возможности самозащиты как во внедоговорных, так и в договорных отношениях.

Для наглядности приведём точку зрения доцента кафедры гражданского права и процесса Белгородского госуниверситета, кандидата юридических наук Е.Е. Богдановой: «Содержание ст. 12 и 14 ГК РФ не дает повода для сомнения в возможности самозащиты как во внедоговорных, так и в договорных отношениях. Другое дело, что возникает вопрос о специфике самозащиты в тех и других отношениях. Очевидно, что во внедоговорных отношениях самозащита может осуществляться преимущественно фактическими действиями (например, необходимая оборона). В договорных отношениях на первый план выступают юридические действия управомоченного лица. Например, отказ от исполнения договора (ст. 463, 484, 523 и др.); отказ от товара (ст. 464, 466, 468 и др.). Однако в договорных отношениях не исключается самозащита и посредством фактических действий управомоченной стороны. Например, устранение недостатков товара (ст. 475); производство капитального ремонта (ст. 616) и др.

Отличие самозащиты в названных отношениях состоит также в том, что во внедоговорных отношениях способы самозащиты и условия ее реализации определяются законом, в то время как в договорных способы и условия реализации могут быть установлены договором. При этом необходимо учитывать определенные законом изъятия из принципа свободы договора. Так, в соответствии с п.4 ст. 401 ГК РФ соглашение об устранении или ограничении ответственности (следовательно, и самозащиты) за умышленное нарушение обязательства ничтожно.

  1.2 Понятие и признаки мер оперативного воздействия

Все специфические черты мер оперативного воздействия, удовлетворяющие данному критерию, так или иначе уже были упомянуты в юридической литературе» причем, очевидно, наиболее полно это было сделано В.П. Грибановым, что позволяет в очередной раз взять предложенную им систему взглядов, в данном случае - на свойства оперативных мер, за основу, проанализировав и дополнив ее с учетом тех изменений, которые произошли за последнее десятилетие в отечественном законодательстве и цивилистической доктрине.

Итак, во-первых, мнения большинства ученых сходятся в признании правоохранительного характера оперативных мер, который, по мнению В.П. Грибанова, проявляется в возможности применения оперативных мер исключительно в связи с фактом нарушения контрагентом договорных обязательств, который по времени обязательно должен предшествовать применению названных мер, и в том, что применение управомоченным лицом данных мер в значительной степени направлено на устранение для него в будущем возможных убытков. Таким образом, вряд ли удачным можно назвать точку зрения некоторых авторов, определяющих оперативные меры как «установленные законом или договором средства самостоятельного (автономного) стимулирующего воздействия хозорганов друг на друга в целях укрепления договорной дисциплины в хозяйственных отношениях».

Так ст. 328 ГК РФ, предоставляющей кредитору право приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков в случае наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что надлежащее исполнение не будет произведено должником в установленный срок. В подобных случаях кредитор получает возможность совершения соответствующих действий еще до момента нарушения договора. Это в полной мере соответствует функциональным задачам оперативных мер, которые служат для кредитора, помимо прочего, как средством минимизации неблагоприятных последствий нарушения договора со стороны неисправного, должника, так и средством, обеспечивающим реальное исполнение последним своих обязанностей. Однако на данную проблему можно взглянуть и с иной точки зрения. Ведь, в сущности, сторона, подобным образом исполняющая договорное обязательство, как представляется, уже, по сути, допускает правонарушение, т.к. в силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, а указанное поведение должника, очевидно свидетельствующее о неминуемом наступлении просрочки исполнения, все же следовало бы отнести, к примеру, ненадлежащего исполнения договорных обязанностей. Несмотря на небесспорность такого суждения, оно все же позволяет еще раз подтвердить неразрывную связь оперативных мер с фактом правонарушения даже в том случае, если речь идет о мерах превентивного характера.

В юридической литературе был также поднят вопрос о возможности рассмотрения предусмотренного в законе права стороны в любой момент отказаться от исполнения договора в качестве разновидности меры оперативного воздействия (ст. ст. 687, 699, 782 ГК РФ и т.д.). В частности, В.П. Грибанов отмечал, что предусмотренные законом случаи одностороннего отказа от договора не всегда являются мерами оперативного воздействия. Отказ от договора может быть отнесен к мерам оперативного воздействия только в тех случаях, когда он применяется управомоченным лицом в ответ на нарушение обязанностей другой стороной. В тех же случаях, когда закон допускает отказ от договора «в любое время», т.е. независимо от нарушения договора другой стороной, отказ от исполнения договора следует рассматривать лишь как способ одностороннего прекращения обязательства, но не как меру оперативного воздействия. К сказанному выше можно добавить, что в предусмотренной в законе возможности отказа стороны от исполнения договора в любой момент отсутствует обеспечительная функция, свойственная оперативным мерам. Ведь в данном случае возможность досрочного и упрощенного прекращения договорного правоотношения никак не связана с последствием нарушения одной из сторон договорного обязательства, а, следовательно, ни в коей мере не стимулирует должника к надлежащему исполнению своих обязанностей. Это в частности подтверждается и предусмотренными в законе правилами о распределении расходов, связанных с односторонним расторжением договоров: применение отказа от договора как меры оперативного воздействия на неисправного контрагента влечет за собой также и обязанность последнего возместить причиненные кредитору убытки, тогда как, воспользовавшись правом одностороннего отказа от договора, при отсутствии нарушения договора обязанным лицом управомоченный субъект сам в раде случаев обязан возместить другой стороне ущерб, причиненный своим отказом.

Правоохранительный характер оперативных мер проявляется и в том, что последним свойственно существование единого основания и единого условия их применения. Единственно необходимым основанием применения оперативных мер является факт нарушения договорного обязательства контрагентом или, что является менее характерным для мер данного рода, угроза такого нарушения со стороны контрагента, а единственно необходимым условием - предусмотренная в законе, а в определенных случаях - и в договоре, возможность их применения.

В настоящее время общие принципы одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннего изменения его условий, в т.ч. одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства или одностороннего изменения его условий в результате применения оперативных мер, закреплены в ст. 310 и п. 3 ст. 450 ГК РФ. Несмотря на то, что ст. 310 ГК РФ предусматривает в качестве общего правила недопустимость вышеуказанных односторонних действий, эта же статья содержит два исключения. Во-первых, в отношении любых обязательств законом все же могут быть предусмотрены случаи, в которых подобные действия субъектов являются допустимыми. А, во-вторых, в соответствии с той же ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Необходимо отметить, что в последнем случае под сторонами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, следует понимать не только профессиональных предпринимателей, т.е. коммерческие организации и физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, но и некоммерческие организации, которым в соответствии с ч.2 п. 3 ст. 50 ГК РФ при соблюдении определенных условий законом предоставлено право осуществлять подобную деятельность.

Одновременно с этим, гражданское законодательство не устанавливает по отношению к самим неправомерным действиям контрагента, повлекшим нарушение договора, никаких специальных условий, наличие которых требовалось бы доказать для квалификации действий управомоченного лица по применению оперативных мер в качестве правомерных. Так, например, при применении оперативных мер управомоченное лицо не ограничено в своих действиях необходимостью оценки последних с точки зрения их соразмерности нарушению и не выхождения за пределы действий, необходимых для его пресечения, как это требовалось бы в случае самозащиты гражданских прав, а в отличие от применения такой меры ответственности как возмещение убытков, при применении оперативных мер нет необходимости учитывать вину неисправного контрагента в нарушении договорных обязательств. В подтверждение вышеприведенного тезиса можно привести суждение В.П. Грибанова о безусловном характере применения одной из мер оперативного воздействия - отказа от принятия просроченного исполнения, которое» как представляется, в своих общих положениях было бы верно, даже если бы речь шла не о конкретной оперативной мере, но о рассматриваемом институте в целом: «отказ от принятия просроченного исполнения не является мерой гражданско-правовой ответственности, не является санкцией, а представляет собой меру оперативного воздействия кредитора на неисправного должника. Поэтому отказ от принятия просроченного исполнения может последовать и в тех случаях, когда просрочка должника имела место и не по его вине, а, следовательно, с этой точки зрения такой отказ может быть признан безусловным. Из этого, конечно, не вытекает, что отказ от принятия просроченного исполнения вообще не ограничен никакими условиями. Для применения этой меры оперативного воздействия необходимо: а) чтобы такой отказ (был, допустим в силу закона или договора; б) чтобы налицо была просрочка исполнения должника; в) чтобы при этом не было просрочки со стороны самого кредитора и г) чтобы просроченное исполнение утратило интерес для кредитора». Как представляется, из четырех перечисленных В.П. Грибановым критериев лишь первый можно назвать объективно необходимым условием применения любой оперативной меры. Фактическое же наличие просрочки должника при отсутствии просрочки кредитора является необходимым условием для признания должника нарушившим обязательство, что подтверждает неразрывную связь данного критерия с вышеупомянутым основанием для применения оперативных мер, поскольку в противном случае должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п.3 ст. 405 ГК РФ).

Последний критерий также трудно назвать универсальным и объективным условием для применения всех без исключения оперативных мер. Предусмотренное в ст. 405 ГК РФ право кредитора отказаться в случае утраты интереса от принятия просроченного исполнения, пожалуй, единственная оперативная мера, возможность применения которой закон ставит в непосредственную зависимость от утраты управомоченным лицом интереса в предоставленном исполнении. По сути, данная норма представляет собой исключение из общего правила, т.к. исходя из содержания п.1 ст. 65 АПК РФ, 4.1 ст. 56 ГПК РФ и п.2 ст. 405 ГК РФ должник вправе доказывать, что такой утраты интереса у кредитора нет, оспаривая тем самым законность подобных действий кредитора как противоречащих предусмотренному в законе условию их осуществления.

Возвращаясь к рассмотрению условий и оснований применения мер оперативного воздействия следовало бы упомянуть, что для применения отдельных мер оперативного воздействия необходимо наличие определенных предпосылок, обусловливающих достижение положительного результата от применения соответствующих правоохранительных мер, как, например, это имеет место в случае с предусмотренным в договоре правом кредитора на безакцептное списание денежных средств с банковского счета должника или перевод последнего на расчеты в порядке аккредитива.

В силу вышесказанного вряд ли удачными являются попытки некоторых ученых определить меры оперативного воздействия как основанные исключительно на законе "меры самозащиты предприятий, производственных объединений от правонарушений их контрагентов.

Во-вторых, как уже было отмечено, неотъемлемым свойством всех оперативных мер является их односторонний характер. Достаточно ясно данное свойство раскрывается в дефиниции рассматриваемых мер, данной В.П. Грибановым, которая построена на выделении оперативных мер в качестве самостоятельной категории гражданского права, прежде всего, на основании процессуальных особенностей их применения: «под мерами оперативного воздействия понимаются такие юридические средства правоохранительного характера, которые применяются к нарушителю гражданских прав и обязанностей непосредственно самим управомоченным лицом, как стороной в гражданском правоотношении, без обращения за защитой права к компетентным государственным или общественным органам». Как следует из данного определения, что, в свою очередь, находит подтверждение в трудах многих ученых, исследуемое свойство оперативных мер имеет несколько существенных аспектов, а это, к сожалению, не всегда четко выделяется в юридической литературе. Во-первых, эти меры применяются исключительно во внесудебном порядке, без обращения к каким-либо компетентным государственным или общественным органам, в силу чего их применение не связано с использованием силы государственного принуждения. И, во-вторых, односторонний порядок предполагает возможность применения оперативных мер независимо от воли и желания другой стороны договорного обязательства. «Именно поэтому названные меры и носят название оперативных». В данном случае важно сделать акцент на том, что в определенных случаях, для применения некоторых мер, традиционно воспринимаемых в теории гражданского права как меры оперативного воздействия, несмотря на отсутствие необходимости учитывать волю неисправного должника, все же требуется достижение согласия с третьими лицами. Так, например, при осуществлении кредитором указанного в 4.2 п.2 ст. 514 ГК РФ права на реализацию товара, которым не распорядился поставщик, перед кредитором встает необходимость заключения соответствующего договора, что, а priori предполагает необходимость выражения согласованной воли кредитора и упомянутых третьих лиц. Оперативные меры подобного рода могут вызвать определенные трудности при установления конкретного содержания и момента их применения. Ведь, фактически, конечным итогом реализации меры оперативного воздействия в данном случае будет выступать заключение двух- или многосторонней сделки. При этом неясным остается ответ на вопрос о том, какие из действий управомоченного лица (и только ли управомоченного лица) следовало бы считать действиями по применению оперативной меры: направление ли оферты третьему лицу; акцепт ли оферты, исходящей от третьего лица; либо все действия как управомоченного так и третьего лица по заключению соответствующего договора, либо нечто иное? Причем, в зависимости от выбранного ответа будет меняться и момент, с которого управомоченное лицо будет считаться применившим оперативную меру. А это, в свою очередь, непосредственно влияет на последующую возможность для стороны, по отношению к которой была применена соответствующая мера, обратиться в суд за защитой своих прав в том случае, если она сочтет, что такие действия кредитора были незаконны. Данная проблема отчасти может быть разрешена при условии, что действия последнего, направленные на заключение соответствующего договора с третьими лицами (например, направление оферты третьему лицу, акцепт оферты последнего и т.д.) или на самостоятельное исполнение нарушенного обязательства, будут восприниматься как способ совершения управомоченным лицом односторонней сделки, направленной на отказ (в зависимости от обстоятельств полный или частичный) от исполнения договора, с которым закон связывает изменение или прекращение договорного правоотношения.

Однако подобное решение, как представляется, не может в полной мере раскрыть правовую сущность отдельных мер. И, в первую очередь, это относится к предусмотренному в ст. 397 ГК РФ праву кредитора при неисполнении должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков. Данное положение носит общий характер и, как совершенно справедливо отмечает В.В. Витрянский, нередко конкретизируется ГК применительно к отдельным видам договорных обязательств.

Но классификация подобной меры как меры оперативного воздействия вряд ли отражает всю совокупность ее особенностей, т.к. помимо права на осуществление односторонних действий, направленных на прекращение договорного обязательства, у кредитора возникает еще и право требовать с неисправного должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков, которое не может быть реализовано в одностороннем порядке, т.к. в данном случае речь будет идти о применении судом мер гражданско-правовой ответственности. К тому же, функциональное назначение данной меры значительно шире, чем просто прекращение нарушенного обязательства, ведь основной целью таких действий кредитора является именно обеспечение реального исполнения обязательства путем выполнения соответствующих действий самим кредитором или третьим лицом за счет должника. С таким утверждением, в большинстве случаев, согласны даже ученые, относящие положения ст. 397 ГК РФ к мерам оперативного воздействия. Но при этом достижение названных целей невозможно осуществить путем совершения только лишь односторонних действий, как это должно было бы следовать из факта признания за такими мерами свойства мер оперативного воздействия, а, следовательно, меры такого рода носят комплексный характер и вряд ли могут быть отождествлены с оперативными мерами.

Подобное утверждение в достаточной мере согласуется с мнением В.В. Витрянского, разделяющего названные меры и меры оперативного воздействия и относящего их к самостоятельным разновидностям последствий нарушения договора. Действительно, данные меры по своему функциональному назначению и механизму действия ближе к мере, предусмотренной в ст. 398 ГК РФ, чем к мерам, исследованию которых посвящена настоящая работа.

В-третьих, меры оперативного воздействия носят юридический или, как иногда данное свойство называют в юридической литературе, организационный характер.

Несмотря на то, что указанная особенность оперативных мер обычно не выделяется в гражданско-правовой доктрине в качестве самостоятельного свойства последних, но, тем не менее, многие авторы, рассматривая соотношение оперативных мер с гражданско-правовыми санкциями и мерами самозащиты, непременно указывают на нее в своих работах.

Так, например, В.С. Ем утверждает, что «в отличие от мер самозащиты гражданских прав меры оперативного воздействия, несмотря на то, что они применяются самим управомоченным лицом без обращения к государственным органам, носят юридический, а не фактический характер, т.е. всегда влекут соответствующее изменение прав и обязанностей прежде всего для правонарушителя К (например, прекращение права на оплату товара при обнаружении его недоброкачественности или появление обязанности устранить за свой счет дефекты в поставленном оборудовании и т.д.)».

В свою очередь, Б.И. Пугинский считает, что оперативные меры носят организационный характер, имея непосредственной целью, преобразование структуры правоотношения (изменение последовательности исполнения, прекращение исполнения и т.п.), указывая при этом на тот факт, что большинство оперативных мер представляют собой допускаемые законодательством односторонние действия по изменению условий обязательства или временному, вплоть до устранения контрагентом допущенного нарушения, отказу от исполнения обязательства.

Как видно из приведенных выше высказываний, их авторы склонны понимать значение юридического характера оперативных мер, прежде всего, в направленности последних на изменение или прекращение договорного обязательства, Подтверждение данного вывода можно найти и в весьма распространенной в юридической литературе дефиниции мер оперативного воздействия как предусмотренных законом или соглашением сторон действий субъекта по одностороннему изменению условий обязательства или отказу от его исполнения в связи с допущенным контрагентом нарушением обязанностей.

Однако вряд ли можно назвать удовлетворительной степень научной разработки этого вопроса в отечественной науке. Ведь, несмотря на фактически общепринятую констатацию юридического характера оперативных мер в юридической литературе, существует не так много комплексных научных исследований в той или иной мере посвященных изучению подобной проблематики, что не может не сказаться на наличии пробелов в данной области знаний.

Для определения сущности юридического характера оперативных мер весьма важно найти ответы на целый ряд теоретических вопросов, которые, бесспорно, будут иметь, помимо прочего, и определенное практическое значение. Среди относительного многообразия последних наибольший интерес и значимость для определения юридического характера рассматриваемых мер, очевидно, представляет исследование комплекса вопросов, связанных с возможностью рассмотрения природы действий по применению мер оперативного воздействия в свете теоретических положений концепции гражданско-правовых юридических фактов.

И в первую очередь обратимся к определению понятия юридических фактов в отечественной цивилистике. В качестве примера достаточно распространенного определения юридических фактов можно взять следующее: «юридические факты реальной действительности, с которыми действующие законы и иные правовые акты связывают возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, т.е. правоотношений». Принципиальный интерес в приведенном определении представляет, прежде всего, его последняя часть, исходя из которой, можно, помимо прочего, сделать вывод о том, что любое изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей есть одновременно и изменение или прекращение правоотношения. Однако так ли это бесспорно? Следует признать, что далеко не всегда данная точка зрения находила и находит поддержку в юридической литературе.

Достаточно ярко об этом свидетельствует концепция юридических фактов, предложенная О.А. Красавчиковым. В целом, как и в трудах ученых, поддерживающих упомянутую выше дефиницию, в определении юридических фактов, которое приводит О.А.Красавчиков, и которое, также, достаточно распространено в юридической литературе, утверждается, что юридические факты представляют собой факты реальной действительности, с которыми нормы права, связывают определенные юридические последствия, под которыми, как отмечает автор, обычно понимается движение правоотношения, т.е. возникновение, изменение или прекращение последнего. Однако, как считает ученый, «категория юридических последствий содержит в себе не только развитие правоотношения в целом, но и развитие его отдельных элементов, в частности субъективного права. Движение последнего в основном совпадает с движением правоотношения, с возникновением правоотношения возникают субъективные права, с прекращением этого отношения, прекращаются и правомочия, являющиеся элементами этого отношения.

Вместе с тем не исключены и такие случаи, когда правоотношение в целом не претерпевает изменений, а приходит в движение только один из его элементов субъективное право. Развитие последнего (вне связи с движением правоотношения в целом) происходит в направлении от правомочия к правопритязанию. Возможно, движение субъективного права и в обратном направлении, то есть правопритязание, теряя напряженный характер, превращается в правомочие.

Таким образом, движение правоотношения - это движение и субъективных прав, но движение последних еще не означает движения правоотношения в целом».

Если абстрагироваться от возможности неоднозначного восприятия данного суждения, в котором, по сути, утверждается, что изменение одного из элементов системы не влечет за собой изменения самой системы в целом, можно заметить, что в нем все же содержится определенная доля истины. Несмотря на то, что в большинстве случаев изменение или прекращение обязательства вследствие применения мер оперативного воздействия происходит настолько очевидно (например, при отказе от исполнения договора, приостановлении встречного исполнения), что отрицать подобное свойство данных мер почти бессмысленно, в отдельных случаях последствия применения оперативных мер для договорного обязательства проявляются не столь явно.

Так, отказ кредитора от принятия досрочного или частичного исполнения, когда такое исполнение противоречит требованиям, установленным соответственно в ст. 311 и ст. 315 ГК РФ, далеко не всегда влечет за собой явного изменения всего договорного обязательства. Подобное утверждение можно продемонстрировать на примере тех ситуаций, когда право кредитора требовать от должника надлежащего исполнения, носящее характер правомочия до момента наступления определенных обстоятельств или истечения срока исполнения, приобретает в случае нежелания кредитора принять предложенное должником ненадлежащее исполнение напряженный характер, превращаясь в правопритязание, а после прекращения последним действий, направленных на предоставление ненадлежащего исполнения, возвращается в исходное состояние правомочия.

В качественные изменения в рамках конкретного субъективного права обязательственное отношение в целом остается как бы незыблемым, т.к. не происходит очевидного изменения самой структуры договорных правоотношений. В целях дальнейшего изучения научно-правовой конструкции мер оперативного воздействия не менее интересным и важным представляется определение соотношения таких понятий, как изменение, расторжение и прекращение договора, и отказ от исполнения договора. В рамках данной темы в юридической литературе был высказан целый ряд далеко не всегда совпадающих друг с другом мнений. Так, З.М. Заменгоф констатирует, что в юридической литературе отсутствует четкое определение понятий расторжения и изменения договоров, хотя ими широко пользуются и законодательство, и судебно-арбитражная практика, и теория. Более того, как справедливо, по мнению автора, отмечалось в литературе, и практика, и теория, и законодательство в разных случаях вкладывают в это понятие различное содержание и выражают его различными терминами. С точки зрения данного правоведа, расторжение договора - юридический факт, влекущий прекращение на будущее время возникшего из договора обязательственного правоотношения и всех взаимных прав и обязанностей сторон, составляющих его содержание. Отталкиваясь от подобного определения, З.М. Заменгоф делает вывод о необходимости ограничения расторжения договора от случаев отказа от его исполнения, в т.ч. и по например, в случае частичного отказа. «Практическое различие между той причине, что последний может и не привести к расторжению договора, расторжением договора и отказом от его исполнения либо от принятия ненадлежащее исполненного не находит достаточно четкого проявления в тех редких случаях, когда в силу закона расторжение договора может быть произведено односторонним волеизъявлением (т.е. осуществляется в том же порядке, что и отказ от исполнения), а само исполнение имеет разовый характер (в связи, с чем не возникает вопроса о судьбе остальных обязательств). Но это различие явственно выступает, когда расторжение договора допускается лишь по соглашению сторон или в судебно- арбитражном порядке, а исполнение осуществляется по частям (что специфично для большинства отношений по хозяйственным договорам). В таких случаях отказ от исполнения и от принятия исполнения не совпадает с расторжением договора ни по порядку осуществления этих прав, ни по характеру их влияния на дальнейшую судьбу договора и возникших из него обязательств, ни по кругу затрагиваемых отношений».

В.Л. Грибанов, рассматривая проблему соотношения этих понятий в несколько ином ракурсе, отмечает, что «несмотря на то, что право на расторжение договора и право на отказ от договора преследуют одну и ту же конечную цель - прекращение договорных отношений, они, тем не менее, весьма существенно различаются по способам осуществления.

Если расторжение договора есть способ прекращения договорных отношений посредством обращения управомоченного лица к компетентным государственным или общественным органам, то отказ от договора есть способ прекращения договорных отношений управомоченным лицом в одностороннем порядке».

Однако необходимо отметить, что как В.П. Грибанов, так и З.М.Заменгоф при решении данной теоретической проблемы исходили из норм современного им законодательства, т.е. в первую очередь ГК 64 года, что непременно должно было повлиять на используемую ими аргументацию. В силу чего более интересна в данном отношении позиция современных ученых, имеющих возможность учитывать при определении своей научной позиции нормы действующего ГК РФ. Следует признать, что, как представляется, современная доктрина уже отошла от отмеченного выше категоричного разграничения понятий «отказ от исполнения договора» и «расторжение договора». Более того, во многих случаях данные термины употребляются фактически как синонимы. Так В.В. Витрянский говорит о том, что «все предусмотренные законом случаи одностороннего отказа от договора или одностороннего изменения договора могут быть сгруппированы в зависимости от оснований и условий одностороннего расторжения или изменения договора». Наконец, М.И. Брагинский отмечает, что «наиболее широко предусмотрены в ГК случаи изменения и расторжения договоров (в т.ч. путем отказа от исполнения) в статьях, посвященных их отдельным типам (видам)». Примеры подобного использования рассматриваемых терминов можно также найти и в материалах судебной практики, и в самом ГК РФ, прямо предусматривающем, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (п. 3 ст. 450 ГК РФ).

Принимая во внимание вышеприведенные суждения, представляется возможным, с учетом указанных далее замечаний, утверждать, что соотношение употребляемых именно в данном значении понятий «отказ от исполнения договора» и «расторжение договора» логически тождественно соотношению понятий «причина» и «следствие», иными словами - расторжение договора является в силу прямого указания закона необходимым следствием отказа от исполнения договора, конечно, при условии, что такой отказ допускается законом или договором. Однако данное утверждение будет верно лишь в том случае, если сторона в одностороннем порядке полностью отказывается от исполнения договорного обязательства, т.к. при частичном отказе от исполнения обязательства, как это следует из положений п. 3 ст. 450 и п.1 ст. 453 ГК РФ, последнее сохраняется в измененном виде. В соответствии же с п.2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. При этом само по себе понятие расторжение договора несколько шире понятия отказ от исполнения договора, поскольку договор может быть также расторгнут по соглашению сторон или по решению суда (п.п.1 и 2 ст. 450 ГК).

Следовательно, в тех случаях, когда речь идет о полном отказе от исполнения договора, конечно же, допустимо отождествлять последнее с понятиями «расторжение договора», «одностороннее расторжение договора» или «расторжение договора в одностороннем порядке». Однако если подходить к данной проблеме со строго теоретических позиций, необходимо отметить, что определенная дистанция между понятиями все же существует, и прежде всего потому, что отказ от исполнения договора как родовое понятие далеко не всегда влечет за собой расторжение договора: во-первых, как уже было сказано, это отчетливо прослеживается при частичном отказе от договора, а, во-вторых, даже полный отказ может и не привести к расторжению договора в том случае, если он носит противоправный характер. Резюмируя вышесказанное, допустимо утверждать, что правомерный отказ от договора как родовое понятие (т.е. охватывающее в своем содержании полный и частичный отказ), может привести к одному из двух правовых последствий: к расторжению или изменению договора-сделки, что, в свою очередь, приводит к прекращению или изменению договорного правоотношения. Иными словами, отказ от договора в широком смысле является, в зависимости от своего характера, тем фактом реальной действительности, с которым закон связывает прекращение или изменение соответствующего правоотношения.

В юридической литературе неоднократно отмечалось, что наиболее сложным моментом движения правоотношения является его изменение, ведь проблемы, возникающие в доктрине при попытке дать правовую оценку природы изменения договора, определяются во многом комплексным характером последних. К тому же, решение связанных с этим теоретических вопросов не только значимо для систематизации научных знаний в данной области, но и имеет немаловажное практическое значение, в т.ч. и при реализации мер оперативного воздействия, заключающееся в первую очередь в определении круга правовых норм, регламентирующих процесс изменения договорного обязательства. По мнению О.А. Красавчикова, «в движении правоотношения можно наметить два главных узла возникновение и прекращение. К ним нужно добавить еще один промежуточный и не всегда существенный момент - изменение». Однако, как это следует из дальнейшей логики изложения названного автора, «несущественность» понятия «изменение» есть не малая теоретическая или практическая важность связанных с этим проблем, что им прямо отвергается, но лишь то, что изменение представляет собой, по сути, комбинацию двух упомянутых выше элементов движения правоотношения, обладающую при этом определенными специфическими чертами, которые позволяют выделять изменение в качестве самостоятельного элемента движения правоотношения. О.А. Красавчиков отмечает, что «всякое изменение есть отрицание старого и возникновения нового. Правоотношение может изменяться в двух направлениях - по линии его содержания и по линии субъектов. Не исключена возможность изменения правоотношения в обоих направлениях. В этом случае изменение будет усложненным. Говоря об изменении правоотношения следует иметь в виду также отрицание, прекращение старого правоотношения и возникновение на его месте нового». При этом автор отмечает относительный характер категории юридических последствий, т.к. рассматривая движение правоотношения с точки зрения прав и обязанностей нескольких субъектов, можно заметить, что один и тот же юридический факт может одновременно служить основанием для установления обязательства для одного субъекта, изменения - для другого, и прекращения - для третьего, как, например, это можно наблюдать при цессии.

Постулируя истинность вышеприведенных суждений, можно сделать вывод о том, что независимо от сущности односторонне вносимых в договорное обязательство изменений, которые могут заключаться как в простом отказе от исполнения его конкретных условий (например, отказ покупателя от исполнения договора в соответствующей части в случае поставки товара, часть которого не соответствует условиям договора о качестве), так и в его позитивном изменении, т.е. изменении договорного обязательства путем введении иных, по сравнению с теми, что существовали до того момента, условий (например, одностороннее изменение договорного порядка расчетов в случае нарушения контрагентом условий договора), подобные изменения по своей сущности все равно будут представлять собой частичный отказ от исполнения договора. Более того, как было отмечено в юридической литературе, изменение договора в некоторых случаях может повлечь не только изменение соответствующего договорного обязательства, но и частичное прекращение последнего: «в случае расторжения договора обязательства из него возникающие, прекращаются, если же речь идет об изменении договора, то обязательства сторон сохраняются в измененном виде (п.1 и 2 ст. 453 ГК), что может означать как их изменение, так и частичное прекращение. Например, в случаях, когда поставщик и покупатель достигают соглашения по вопросу об уменьшении объема поставки это означает, что изменение договора привело к частичному прекращению обязательства». Как указывает З.М. Заменгоф, и как это следует из вышеприведенного примера, подобные правовые последствия будут иметь место в том случае, если изменения касаются условий, определяющих предмет обязательства.

Следовательно, на действия, направленные как на одностороннее изменение, так и одностороннее расторжение договора, в равной мере распространяются нормы, регламентирующие односторонний отказ от исполнения договора, а в определенных случаях - и прекращение обязательства.

Изменение договора, о котором идет речь в настоящей работе касается именно условий договора, а, следовательно, его необходимо отличать от иных оснований изменения или прекращения обязательства, и прежде всего от перемены лиц в обязательстве и новации последнего. «Представляется неправильным рассматривать в качестве изменения договора перемену лиц в договорном обязательстве в порядке уступки требования и перевода долга. Такая перемена лиц в обязательстве является частным случаем сингулярного правопреемства. Как и при реорганизации, договор в этом случае полностью сохраняет свою силу и первоначальное содержание.

Изменения в субъектном составе правоотношения (и, следовательно, в самом правоотношении) не связаны с изменениями условий договора как юридического основания возникновения обязательства, определяющего его содержание, а относятся к исполнению договора и самого договора не затрагивают».

М.И. Брагинский, рассматривая отличия исследуемого в настоящей работе понятия «изменение договора» от новации, отмечает, что такое изменение «имеет строго определенные границы. В подобных случаях меняются конкретные условия договора, но не его модель. В соответствующие рамки укладывается, в частности замена в договоре поставки предмета, например, вместо угля сланец, или способа исполнения - вместо отгрузки железнодорожным транспортом так называемый «самовывоз» и т.п. Иное дело, когда в договоре купли-продажи, другом возмездном договоре образовывается задолженность стороны в договоре, и он превращается в заемное обязательство: в силу ст. 818 ГК такая замена долга заемным обязательством принимает форму новации, представляющей собой особый вид прекращения договора, а не его изменения».

При проецировании полученных выводов на научную концепцию мер оперативного воздействия возникает, как уже было отмечено, вопрос о возможности отнесения всех без исключения действий по применению оперативных мер к категории юридических фактов в целом, и юридических действий - в частности. Очевидно, что применение любой оперативной меры влечет за собой соответствующее изменение или прекращение субъективных прав и обязанностей, и подобное мнение, как это неоднократно показывалось ранее, является общепризнанным в юридической литературе. А, значит, вряд ли можно отрицать, что такие действия действительно принадлежат к вышеназванной разновидности юридических фактов. Однако вплоть до настоящего момента в гражданско-правовой доктрине весьма слабо исследован вопрос о возможности рассмотрения действий по применению оперативных мер в качестве той или иной разновидности юридических действий. Наиболее полно в данном контексте изучены действия по применению мер, влекущих за своим применением одностороннее расторжение договора, совершенно обоснованно квалифицируемые в научных работах как односторонние сделки. О.С.Иоффе относит подобные сделки к разряду вспомогательных: «вспомогательными называются односторонние сделки, вызывающие изменение или прекращение существующих правоотношений. К ним относятся, например, одностороннее расторжение договора управомоченным на это контрагентом». Учитывая сказанное выше, как представляется, не существует препятствий для признания односторонними сделками и действий по одностороннему изменению условий договорного обязательства в связи с допущенным контрагентом нарушением.

Но допустимо ли утверждать, что все действия по применению оперативных мер являются по своей природе односторонними сделками? В теории гражданского права в настоящий момент не существует прямого ответа на данный вопрос, но при этом отдельными учеными были высказаны суждения, руководствуясь которыми следовало бы дать на него отрицательный ответ. Так О.А. Красавчиковым и А.Г. Агарковым было высказано мнение о том, что такая разновидность мер оперативного воздействия как отказ кредитора от принятия исполнения представляет собой иной вид юридических действий, «которые, не являясь сделками, все же имеют юридическое значение», т.е. являются юридическими поступками. Основное отличие последних от сделок заключается, прежде всего, в том, что для юридических поступков «направленность действий лица на юридические последствия носит чисто факультативный характер (она может быть, а может и не быть - последствия будут 1 одни и те же)». Подобная дифференциация имеет не только теоретическое, но и некоторое практическое значение, определяемое, прежде всего различиями правовых режимов сделок и поступков, в частности - в значительно более полной законодательной регламентацией гражданско-правовых сделок, включая, помимо прочего, и подчинение последних определенным требованиям к их форме, моменту совершения и условиям действительности.

По мнению автора настоящей работы, сама природа оперативных мер не позволяет квалифицировать действия управомоченных лиц по их применению иначе, как разновидность односторонних сделок, поскольку отличительным свойством всех без исключения мер оперативного воздействия является именно их направленность на изменение и прекращение обязательственного правоотношения, которая, очевидно, определяется исходя из направленности воли применяющих их субъектов. Более того, признание за упомянутыми действиями характера юридических поступков создало бы определенные пробелы в правовом регулировании оперативных мер, поскольку действующее законодательство не содержит особых правил, регламентирующих совершение юридических поступков. И, наоборот, подобные пробелы легко устраняются путем распространения на упомянутые действия положений ГК об односторонних сделках.

Таким образом, вся совокупность приведенных выше аргументов позволяет сделать вывод о том, что юридический характер мер оперативного воздействия заключается в том, что последние предусматривают возможность осуществления субъектом договорного обязательства таких юридических действий, которые по своей природе являются односторонними сделками, влекущими за собой изменение условий договорного обязательства или его прекращение.

В-четвертых, как это было впервые отмечено В.П. Грибановым, односторонний характер применения управомоченным лицом этих мер определяет собой и специфический характер гарантий их правильного применения. Важное значение в связи с этим приобретают два момента: во-первых, разнообразный и во многом индивидуальный характер мер оперативного воздействия, порожденный спецификой регулируемых отношений, предполагает необходимость точного и императивного определения в законе условий их применения; во-вторых, в целях обеспечения их правомерного использования управомоченным лицом закон предоставляет право обязанному лицу в случае необоснованного применения к нему мер оперативного воздействия оспорить правильность их применения в суде.

Упомянутые первыми принципы законодательной регламентации применения мер оперативного воздействия нашли свое отражение в содержании значительного числа норм ГК РФ, предоставляющих субъекту того или иного договорного обязательства право на одностороннее изменение или расторжение договора в случае совершения контрагентом определенного в соответствующей норме нарушения условий последнего. Наиболее явно это прослеживается в положениях ст. 310 ГК РФ, ограничившей, в качестве общего правила, возможность одностороннего изменения или расторжения договора только прямо предусмотренными законом случаями, а по отношению к обязательствам, связанным - с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности - помимо названного, еще и случаями, предусмотренными условиями обязательства, при условии, что иное не вытекает из закона или существа обязательства. Таким образом, если возможность одностороннего отказа от исполнения договора не предусмотрена ни в законе, ни в самом договоре, обязанное лицо не имеет права заявлять отказ от исполнения последнего в независимости от того, какими мотивами и соображениями он при этом мог бы руководствоваться. Так, например, некая торгово-закупочная база (поставщик) была обязана поставить покупателю по договору пиломатериалы по согласованной сторонами цене. После заключения договора поставщик направил покупателю телеграмму об изменении цены в сторону ее повышения. Поскольку на телеграмму покупатель не ответил, поставщик прекратил поставку пиломатериалов. Между тем, как было справедливо отмечено судом, рассматривавшим данное дело, неполучение ответа на предложение поставщика об изменении условий договора о цене не может служить основанием для одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору, в силу чего суд обязал его выполнить принятые на себя обязательства.

Названное В.П. Грибановым в качестве второго аспекта, в котором проявляется м специфический характер мер оперативного воздействия, право обязанного лица в случае необоснованного применения к нему мер оперативного воздействия оспорить правильность их применения в суде, закрепляется в соответствующих процессуальных нормах, и, прежде всего - в п.1 ст. 1 и п.1 ст. 11 ГК РФ, гарантирующих судебную защиту нарушенных прав, а также в ст. 22 ГПК РФ и 27 АПК РФ, содержащих общие указания о подведомственности арбитражным судам и судам общей юрисдикции соответствующих категорий споров. При этом лицо, в отношении которого была необоснованно применена мера оперативного воздействия имеет возможность не только оспорить в суде соответствующую сделку по ее применению и потребовать от контрагента исполнения обязательства надлежащим образом (ст. ст. 12, 309 ГК), но и взыскать с последнего причиненные ему в результате этого убытки (ст. ст. 15, 393 ГК), что было, в частности, отмечено в материалах судебной практики.

Необходимость существования подобных правовых гарантий обусловлена еще и тем, что лицо, применяющее меры оперативного воздействия, принимает на себя определенный риск: он сам может оказаться в положении лица нарушившего обязательство, если, например, в последующем выяснится, что отсутствовало основание для применения оперативной меры, или лицо нарушило порядок ее применения. Действительно, порой трудно различить грань между правомерными действиями по реализации оперативных мер и действиями по неправомерному отказу от исполнения договора или изменению его условий. В таких случаях последнее слово должно оставаться не за субъективным мнением сторон, а за независимым арбитром, в роли которого выступает суд, способным дать независимую и квалифицированную оценку правомерности соответствующих действий.

В-пятых, как уже было отмечено в настоящей работе, неблагоприятные имущественные последствия, наступающие для правонарушителя в результате применения мер оперативного воздействия, имеют особый характер. Во-первых, применение оперативных мер предполагает наступление невыгодных имущественных последствий для обязанного лица, как правило, лишь в конечном итоге, т.е. в случае применения оперативных мер при определенной положительной реакции со стороны обязанного лица такие последствия могут либо вообще не наступить, либо наступить, но в значительно меньшем размере. Во-вторых, имущественные последствия наступают здесь лишь как попутный результат. К вышесказанному, думается, можно было бы добавить, что само по себе наступление соответствующих неблагоприятных последствий для должника не представляет особой ценности для кредитора в отрыве от основной цели применения рассматриваемых мер, призванных, прежде всего, защитить нарушенные права последнего и, если это, возможно, обеспечить реальное исполнение договорного обязательства,

В-шестых, мерам оперативного воздействия свойственен особый комплекс функциональных возможностей по сравнению с другими способами зашиты гражданских прав. В большинстве случаев рассмотрение функционального значения оперативных мер в юридической литературе в первую очередь направлено на выделение обеспечительного характера последних. Так, на подобное свойство оперативных мер прямо указывают в своей совместной работе Я.Н. Шевченко, В.В. Луць и А.А. Собчак, отмечая их направленность на обеспечение надлежащего исполнения хозяйственно-договорных обязательств. Более того, многие ученые не без основания относят меры оперативного воздействия к непоименованным в законе способам обеспечения исполнения обязательств. Подобного мнения, в частности, придерживается В.С. Ем, по мнению которого, к предусмотренным законом, но не указанным в перечне п. I ст. 329 ГК способам обеспечения исполнения обязательств необходимо отнести меры оперативного воздействия.

Как видно из всей совокупности приведенных высказываний, список которых, к тому же, можно при необходимости значительно расширить, восприятие мер (оперативного воздействия, прежде всего как мер обеспечительного характера, является если не общераспространенным, то, по крайней мере доминирующим в отечественной правовой науке. Очевидно, что в отношении отдельных видов мер оперативного воздействия упомянутое суждение нуждается в существенной корректировке. И, прежде всего это относится к мерам, применении которых ведет к прекращению договорного обязательства, как, например, полный отказ от исполнения договора. Вряд ли разумно в подобных ситуациях говорить о том, что подобные действия управомоченного лица могут побудить контрагента к надлежащему исполнению обязательства, хотя бы по той причине, что последнее в результате таких действий просто прекратит свое существование. При этом на стороне неисправного должника будет иметься уже не обязанность передать товар (оказать услугу, выполнить работы), а обязанность по возмещению кредитору убытков, вызванных нарушением условий договора. Как видно из вышесказанного, более правильно было бы в данной ситуации вести речь о правоохранительной, но отнюдь не об обеспечительной функции таких мер. Но значит ли это, что существуют такие виды оперативных мер, которые в принципе не обладают обеспечительной функцией? Для получения правильного ответа на поставленный вопрос необходимо выделить два условно-самостоятельных структурных элемента правовой конструкции оперативных мер.

Первый элемент - это сформированная возможность применения таких мер в договорных отношениях, которая может быть достигнута двумя способами. Так, одни меры не требуют от сторон каких-либо позитивных действий в данном направлении (т.е. для их установления), в силу того, что возможность их применения закреплена в положении закона (например, ст. ст. 328, 397, 405, 468 ГК РФ и т.д.), регламентирующем соответствующее договорное обязательство, а потому заключение такого договора уже само по себе будет тем условием, которое необходимо для возникновения соответствующих прав у субъекта обязательства. В отношении же других мер оперативного воздействия, в силу положений ст. 310 ГК В РФ, возможность их применения ставится в зависимость от закрепления в договоре необходимых условий (например, право кредитора безакцептно списать с банковского счета должника сумму долга в случае наступления просрочки со стороны последнего, и т.д.). Второй элемент - это непосредственно применение оперативных мер к неисправному должнику. Причем данный элемент является полностью производным от первого, т.к. законность рассматриваемых односторонних действий управомоченного лица находится в прямой зависимости от наличия соответствующего правового основания.

Подобное восприятие структурной особенности мер оперативного воздействия во многом позволяет объяснить присутствие в отечественной цивилистике двух тенденций определения данного понятия, применительно к затронутой проблеме. Для одних ученых оперативные меры - это, прежде всего предусмотренная в законе или соглашении сторон правовая возможность соответствующего поведения управомоченного лица. Условно, в данном случае можно говорить о мерах оперативного воздействия в «узком» смысле. Другие же ученые склонны делать акцент не только на том, что оперативные меры представляют собой соответствующие положения закона или договора, но и на том, что данное понятие включает в свой объем, помимо названного, еще и действия управомоченного лица по их применению (хотя и при восприятии оперативных мер в «узком» смысле, связь последних с упомянутыми действиями кредитора очевидна). Такой подход к оперативным мерам свидетельствует о понимании мер оперативного воздействия в «широком» смысле.

Следует признать, что приведенное различие подходов отнюдь не способствует формированию целостной концепции оперативных мер. К тому же, в настоящий момент вряд ли можно утверждать, что в юридической литературе всегда четко разграничиваются указанные категории. Хотя, очевидно, что аналогичные проблемы уже возникали в гражданско-правовой доктрине, и в рамках последней все же были выработаны определенные пути их решения. И, в первую очередь, в качестве примера можно привести мнение В.П. Грибанова, высказанное в процессе достаточно оживленной теоретической дискуссии о соотношении понятий «гражданско-правовые санкции» и «ответственность», ключевым моментом в котором было разграничение самой нормы (гражданско-правовых санкций) и процесса ее применения (ответственности) в противовес упрощенному пониманию ответственности как одного из видов санкций или как синонима понятия «санкции».

Подобный ход мысли, как представляется, вполне мог бы быть использован для решения поставленной выше проблемы, что позволило бы, в конечном счете, перейти к более узкому пониманию мер оперативного воздействия, одновременно ограничив изучение действий по применению оперативных мер в рамках данной правовой категории лишь теми случаями, когда подобное исследование будет способствовать раскрытию содержания соответствующих норм закона и условий договора.

Об обеспечительной функции как неотъемлемом свойстве всех без исключения оперативных мер, как представляется, можно говорить лишь при их восприятии в «узком» смысле. Данное утверждение справедливо даже в отношении мер, влекущих за своим применением прекращение договорного обязательства. Ведь сама угроза упрощенного расторжения договора в случае нарушения одной из сторон условий обязательства и соответствующие правовые последствия, которые могут наступить за этим, должны побудить контрагентов более тщательно исполнять свои обязанности, в т.ч. и потому, что неблагоприятные последствия, которые придется претерпеть в связи с этим неисправному должнику, в большинстве случаев будут существенно больше и наступят они существенно быстрее, чем в той ситуации, когда в договоре отсутствовали бы соответствующие условия. С данным утверждением вполне согласуется суждение М.И. Брагинского о том, что «имущественные меры понуждения в зависимости от того, приводит ли их использование к поставленной цели (исполнению обязательства в натуре) только косвенно или прямо, можно объединить в две группы. В первую группу входят такие меры, которые обеспечивают реальное исполнение. Угроза их применения вынуждает нарушителя договора исполнить принятое на себя обязательство в натуре. Вторую составляют меры понуждения, выражающие реальное исполнение».

Если же рассматривать меры оперативного воздействия шире, то необходимо отметить, что при применении последних активно-обеспечительная направленность проявляется далеко не у всех оперативных мер. Ярким примером тому являются уже неоднократно упоминавшиеся меры, применение которых ведет к прекращению договорного правоотношения. В данном случае, разумно было бы говорить о том, что у таких мер правоохранительная функция заменяет обеспечительную, в силу чего защита нарушенного права осуществляется уже не путем обеспечения надлежащего исполнения обязательства, но путем его прекращения (Ст. 328 ГК РФ). Примеры подобного функционального дуализма отдельных гражданско-правовых институтов уже были отмечены в юридической литературе, в частности, применительно к такому способу обеспечения исполнения обязательств как неустойка: «Как уже отмечалось, неустойка одновременно признается и способом обеспечения исполнения обязательств и одной из форм гражданско-правовой ответственности».

Другие же меры оперативного воздействия, как например, отказ от принятия ненадлежащего исполнения, сохраняют свою обеспечительную функцию, которая, однако, приобретает активный характер, т.к. эти меры действуют уже не на уровне общей превенции, но посредством активного участия в процессе их реализации самого управомоченного лица, осуществляющего соответствующие правомерные действия. Исходя из сказанного выше, представляется возможным сделать вывод о том, что, говоря об оперативных мерах в широком смысле, точнее было бы выделить, наряду с обеспечительной, также и правоохранительную функцию этих мер, т.к., несмотря на то, что пассивно-обеспечительная функция в равной мере свойственна всем мерам оперативного воздействия, применение значительного числа рассматриваемых мер приводит не к обеспечению надлежащего исполнения обязательства неисправным контрагентом, а к прекращению договорного правоотношения как такового, что не позволяет классифицировать подобные действия управомоченного лица как обеспечительные, хотя они и являются, способом защиты нарушенного права и служат правоохранительным целям.

В доктрине права были предприняты также отдельные и весьма немногочисленные попытки выделения иных функций мер оперативного воздействия, которые, безусловно, не имеют такого значения для характеризации сущности оперативных мер как их правоохранительная (обеспечительная) функция.

О воспитательной функции мер оперативного воздействия, например, говорил В.П. Грибанов, отмечая, что «оперативные меры, также, как и гражданско-правовые санкции, имеют большое воспитательное значение», а Ц.Г. Юдашкина указывает на информационную или «сигнализирующую функцию» оперативных мер, которые, по мнению названного автора, выполняют функцию средства сигнализации о неблагополучии в производственно-хозяйственной деятельности предприятий.

Резюмируя вышесказанное, представляется возможным сформулировать следующее определение понятия «меры оперативного воздействия»:

Меры оперативного воздействия - это предусмотренные в законе или соглашении сторон меры юридического воздействия на неисправного должника в договорном обязательстве, применение которых заключается в совершении управомоченным лицом односторонних действий по изменению или прекращению договорного обязательства в связи с нарушением обязанностей со стороны контрагента.

ГЛАВА 2. МЕРЫ ОПЕРАТИВНОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ КАК ОДИН ИЗ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 2.1 Подходы к классификации и систематизации мер оперативного воздействия

Проблема классификации оперативных мер вплоть до настоящего момента остается, очевидно, одной из наименее исследованных в теоретической концепции мер оперативного воздействия. Однако для сохранения подобного положения вещей существуют совершенно объективные предпосылки, связанные, прежде всего с существенным многообразием рассматриваемых мер, перечень которых изначально не может носить закрытого характера хотя бы потому, что значительное число оперативных мер основано на договоре, и стороны договорного обязательства могут предусмотреть возможность применения во взаимных правоотношениях тех мер, которые не будут в полной мере вписываться в ту или иную систему классификации. Это в частности было отмечено В.П. Грибановым, указавшим на условность классификации большинства оперативных мер, и изначальную невозможность рассмотрения в рамках данной темы каждой из них. Несмотря на это, В.П. Грибанов все же выделил четыре подкласса оперативных мер, в числе которых были названы:

1. меры оперативного воздействия, связанные с выполнением управомоченным лицом определенных работ, не исполненных обязанным лицом за счет последнего;

2. меры оперативного воздействия, связанные с обеспечением встречного удовлетворения;

3. меры оперативного воздействия, связанные с отказом совершить определенные действия в интересах неисправного контрагента (меры отказного характера);

4. меры оперативного воздействия, применяемые банком в сфере кредитных правоотношений.

Очевидно, наиболее развернутый перечень оснований классификации мер оперативного воздействия был предложен уже упоминавшимся в работе коллективом ученых КГУ, в работе которых было отмечено, что «по основаниям применения оперативных санкций право различает; законные - обязательные для должника в силу нормативного предписания, реализуемого кредитором; договорные - предусматриваемые сторонами и являющиеся обязательными для них, если это не противоречит целям и задачам, стоящим перед правовым регулированием; законно-договорные. Кроме того, они классифицируются по отраслевой принадлежности (административно-правовые, гражданско-правовые, финансово-правовые и относящиеся к другим отраслям права), внутри - на общие и особенные, а также по правовым институтам, отраслям законодательства.

Можно привести и иную классификацию оперативных санкций: по направлению, цели их применения (негативные, ретроспективные и позитивные, к перспективные), по сфере применения, по отдельным хозяйственным договорам, по последствиям применения и т.д.».

Несмотря на видимую многочисленность предложенных оснований для классификации оперативных мер, следует признать, что многие из них явно не соответствуют современным представлениям о содержании понятия «меры оперативного воздействия», т.к. по сути, включают в рассматриваемую категорию меры ярко выраженного публичного характера (как, например, административно - правовые, финансово-правовые и др.).

Для современных работ, затрагивающих данную область научных знаний, характерна преимущественно функциональная классификация оперативных мер, которая вряд ли может носить исчерпывающий характер, хотя и представляется более удобной в практическом плане. Так, в учебнике Гражданского права МГУ фактически повторяется предложенная еще В.П. Грибановым система классификации, за тем лишь исключением, что в нее не вошли в качестве самостоятельной разновидности меры оперативного воздействия, применяемые банком в сфере кредитных правоотношений, что, безусловно, оправдано. Во-первых, специфика данных мер, имевшая место в советский период развития отечественной цивилистики, не была воспринята российским правом. Это, в свою очередь, позволяет систематизировать меры такого рода наравне с другими мерами оперативного воздействия, не выделяя их при этом в самостоятельный подкласс, Во-вторых, подобное решение дает возможность избежать различия в основаниях классификации, что, несмотря на все его достоинства, несколько невыгодно отличало первоначальный вариант. Вместе с тем, и данная классификация не лишена изъянов, поскольку выделение в качестве самостоятельного вида мер оперативного воздействия, связанных с выполнением управомоченным лицом определенных работ, не исполненных обязанным лицом за счет последнего, приводит к смешению двух самостоятельных видов правоохранительных мер: собственно мер оперативного воздействия, и мер, направленных на присуждение к исполнению обязанности в натуре, о чем более подробно будет сказано далее. К тому же, рассматриваемая классификация не учитывает существование целого ряда мер оперативного воздействия, связанных с реализацией кредитором находящегося у него имущества неисправного должника.

Вышеуказанных недостатков, как представляется, лишена другая система классификации оперативных мер, изложенная в совместной работе М.И. Брагинского и В.В. Витрянского «Договорное право. Общие положения», в которой В.В. Витрянский выделяет 5 подгрупп исследуемых мер, предусматривающих, в зависимости от их содержания, различные виды правомочий кредитора по изменению или прекращению нарушенного обязательства:

1. Право кредитора на односторонний отказ от исполнения обязательства (отказ от договора);

2. Право кредитора на приостановление исполнения обязательства в одностороннем порядке;

3. Право кредитора отказаться от предоставленных должником товаров, работ, услуг при ненадлежащем исполнении обязательства;

4. Право кредитора удерживать имущество должника до фактического исполнения им предусмотренных договором обязанностей;

5. Право кредитора распорядиться имеющимся у него имуществом должника.

При этом автор относит действия кредитора по реализации правомочия, предусмотренного ст. 397 ГК, к самостоятельной разновидности последствий нарушения обязательства, отличной по своей природе от мер оперативного воздействия, что служит дополнительным доказательством неоднозначности восприятия категории мер оперативного воздействия в юридической литературе.

Это, в частности, связано с тем, что в области теоретических знаний о последствиях нарушения договорного обязательства в настоящий момент относительно систематизированы лишь гражданско-правовые санкции и меры оперативного воздействия, к которым, как это было показано В.В. Витрянским, отнюдь не сводится все многообразие предусмотренных в законе последствий нарушения договора. Несмотря на то, что в российской цивилистике еще только начинается формирование научной теории последствий нарушения договора, уже сейчас очевидно, что ее дальнейшее развитие уже в ближайшее время способно стать отправной точкой для пересмотра доктрины мер оперативного воздействия, разработанной преимущественно в советский период, и, прежде всего - повлиять на более четкое отграничение мер оперативного воздействия от мер, направленных на получение реального исполнения.