Заходи забезпечення провадження в справах про адміністративні проступки в діяльності міліції

3.3 Заходи забезпечення провадження в справах про адміністративні проступки в діяльності міліції

Значення заходів забезпечення провадження в справах про адміністративні правопорушення в правоохоронній діяльності міліції обумовлено великою кількістю цих правопорушень. Щорічно міліція складає мільйони протоколів про адміністративні проступки, і практично кожному випадку складення протоколу передує застосування того чи іншого заходу забезпечення.

Заходи забезпечення провадження становлять специфічну групу заходів адміністративного припинення загального призначення. Їх особливості полягають, перш за все, в тому, що це несамостійні, допоміжні заходи впливу, застосуванням яких забезпечується створення умов для притягнення порушника до адміністративної відповідальності (в деяких випадках – і до кримінальної). Вони застосовуються з метою припинення адміністративних проступків, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справи, виконання прийнятих постанов. Заходи забезпечення застосовуються тільки в рамках провадження, що ведеться у зв’язку з правопорушенням, тобто лише з моменту порушення справи і до її припинення і лише до особи, яка вчинила правопорушення. Крім вчинення правопорушення мають існувати додаткові підстави застосування цих заходів – неможливість припинення правопорушення іншими засобами, виконати інші процесуальні дії (складення протоколу, встановлення особи тощо), можливе вчинення особою нових проступків. Нарешті, законодавством встановлено процесуальний порядок їх застосування: підстави, строки (в необхідних випадках), процесуальне оформлення (складення протоколу), порядок оскарження.

З усіх заходів адміністративного припинення заходи забезпечення провадження в адміністративно-правовій літературі були досліджені найбільш повно, оскільки їх дослідження велось одночасно з вивченням питань провадження в справах про адміністративні правопорушення[224][196; 221; 245; 251; 253; 305; 309]. В наш час необхідне з’ясування цих питань відповідно до умов розвитку національного законодавства, становлення української державності, вироблення власної правоохоронної практики.

Варто зазначити, що правила застосування заходів забезпечення провадження в справах про адміністративні правопорушення законодавством визначено досить детально. Це стосується також діяльності міліції в цій сфері. Основний нормативний акт, який регулює підстави і порядок застосування зазначених заходів, – це Кодекс про адміністративні правопорушення. Деякі загальні положення сформульовано також в Законі «Про міліцію» та інших законодавчих актах. Порядок застосування міліцією окремих заходів забезпечення деталізується також в нормативних актах МВС України.

Заходам забезпечення провадження в справах про адміністративні правопорушення в КпАП України присвячено окрему главу, яка називається „Адміністративне затримання, особистий огляд, огляд речей і вилучення речей та документів” (гл. 20). Ця глава передбачає можливість застосування таких заходів забезпечення: адміністративного затримання, особистого огляду, огляду речей, вилучення речей і документів, відсторонення водіїв від керування транспортними засобами і огляду їх на стан сп’яніння. Ще два заходи забезпечення встановлено іншими главами КпАП: доставлення порушника (ст. 259) і його привід (ст. 268). Уявляється, що ці заходи також слід було б включити до гл. 20, а її назву змінити на «Заходи забезпечення провадження в справах про адміністративні правопорушення», адже в нинішній назві перераховано навіть не всі заходи, передбачені цією главою. В наш час підготовлено проект нового КпАП, але в ньому, на жаль, норми, які визначають заходи забезпечення провадження, залишилися без змін. Цікаво, що в новому КпАП Російської Федерації, прийнятому 30 грудня 2001 р., зазначені питання вирішено саме таким чином.

Міліції надано право застосовувати всі перераховані заходи забезпечення. Більше того, у зв’язку з адміністративними правопорушеннями міліція використовує також інші заходи, наприклад, перевірку документів, без чого неможливо виконати інші процесуальні дії. В КпАП же цей захід примусу не згадується.

З урахуванням характеру функцій, які виконують заходи забезпечення провадження, в літературі їх інколи поділяють на три групи: заходи адміністративно-процесуального припинення; заходи, спрямовані на одержання доказів; процесуальні заходи виконання адміністративних стягнень[225][108]. Зазначимо, що такий поділ є досить умовним, адже всі заходи забезпечення мають припиняючий характер і всі вони тою чи іншою мірою сприяють одержанню доказів. Що ж стосується виконання постанов про накладення адміністративних стягнень, то для його забезпечення якісь спеціальні заходи не передбачено. Раніше ми вже звертали увагу на некоректність використання щодо заходів забезпечення терміну „адміністративно-процесуальні заходи”, яке має місце і в наведеному прикладі, тому не будемо повторюватись. Зупинимось на аналізі підстав та процедур застосування міліцією перерахованих заходів.

Доставлення порушника в міліцію або до штабу громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону чи громадського пункту з охорони громадського порядку можуть здійснювати всі працівники міліції. Воно застосовується, згідно зі ст. 259 КпАП, з метою складення протоколу про адміністративне правопорушення в разі неможливості скласти його на місці. Право на доставлення, таким чином, виникає лише за наявності зазначених в законі умов, а саме: 1) дії особи повинні мати ознаки адміністративного правопорушення, про вчинення якого обов’язково складається протокол; 2) повинні бути обставини, які перешкоджають складенню протоколу на місці вчинення правопорушення.

На думку дисертанта, в КпАП необхідно вказати ще на один випадок, коли особу може бути доставлено в міліцію. Мається на увазі вчинення правопорушень, за які передбачено застосування адміністративного затримання. Це ті випадки, коли є всі можливості скласти протокол про адміністративне правопорушення на місці, але особа підлягає адміністративному затриманню для забезпечення притягнення її до адміністративної відповідальності.

Як на недолік правового регулювання застосування зазначеного заходу варто вказати також на те, що в Законі «Про міліцію» взагалі не згадується про право міліції здійснювати доставлення порушників, відразу говориться про затримання, хоча останнє частіш за все застосовується до доставлених правопорушників. З огляду на це в літературі навіть висловлено думку про те, що доставлення є попередньою стадією адміністративного затримання[226][110], хоча це вірно тільки певною мірою.

Крім доставлення осіб, які вчинили адміністративні правопорушення, працівники міліції мають право доставляти в міліцію осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів. Так, п. 140 Статуту патрульно-постової служби міліції передбачає, що наряди доставляють в міліцію осіб за наявності однієї з таких підстав: коли цю особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення; коди очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу як на таку, що вчинила злочин; коли на підозрюваному або на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину. Правова природа такого доставлення залежить від характеру обставин, за яких воно здійснюється. Якщо працівники міліції, які доставляють особу, діють на підставі постанови прокурора, слідчого або органу дізнання, то таке доставлення необхідно розглядати як елемент кримінально-процесуального затримання. Якщо ж здійснюється доставлення підозрюваного в рамках виконання адміністративної функції, коли працівники міліції діють як представники адміністративної влади, цей захід набуває адміністративно-правового характеру.

Настанова по дорожньо-патрульній службі (п. 3.2.18) встановлює право на здійснення доставлення водіїв до чергової частини стройового підрозділу Державтоінспекції за обставин, коли спочатку невідомо, який характер має порушення. Це управління транспортними засобами без документів на них, документів на вантаж, що перевозиться, або коли достовірність цих документів викликає сумнів. Як видно із сказаного, після перевірки може виявитись, що особа вчинила злочин, але доставлення від цього не перестало бути адміністративним.

Інструкція з організації роботи чергової частини міського, районного відділу (управління) внутрішніх справ, лінійного відділу (відділення) внутрішніх справ на транспорті, міського, селищного відділу (відділення) міліції (далі – Інструкція з організації роботи чергової частини міськрайліноргану), затверджена наказом МВС України від 18 вересня 1992 р. № 485 (п. 4.3.4), закріпила перелік осіб, які не підлягають доставленню, а також адміністративному затриманню: народні депутати України; депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад на території відповідної ради; прокурори, слідчі органів прокуратури, судді, керівники та члени міських, обласних та вищих судів; особи, що мають небезпечні для життя тілесні ушкодження, вагітні жінки з ознаками початку пологів. Необхідні заходи реагування до останніх вживаються після надання їм кваліфікованої допомоги. Логічно було б, на думку дисертанта, доповнити цей перелік вказівкою на іноземців, які мають дипломатичний імунітет, осіб, які виконують службові обов’язки, якщо переривання їх виконання може спричинити тяжкі наслідки, а також на працівників органів внутрішніх справ та Служби безпеки України.

Доставлення становить примусове вилучення особи, яка вчинила або вчиняє адміністративне правопорушення, з місця його вчинення або виявлення правопорушника[227][255] і супроводження останнього до приміщення міліції або іншого приміщення[228][108]. Зокрема, в разі вчинення лісопорушень, порушень правил полювання, рибальства і охорони рибних запасів особу може бути доставлено також до приміщення виконкому селищної або сільської ради.

Фактичне здійснення доставлення забезпечується застосуванням психічного або фізичного впливу. Перший полягає в усній вимозі прямувати до місця доставлення або в нагадуванні про можливість застосування фізичного впливу. До фізичного впливу вдаються у випадках відмови рухатися в потрібному напрямку. На думку дисертанта, дещо невиправдано в цьому випадку обмежувати такий вплив лише захопленням руки або частини одягу порушника[229][255]. Закон «Про міліцію» (п. 4 ст. 14) надає право при цьому застосовувати також спеціальні засоби.

Час, необхідний для доставлення порушника, законодавством чітко не визначено. В ч. 5 ст. 259 КпАП зазначено лише, що воно має бути проведено в можливо короткий строк. В кожному конкретному випадку цей час залежить від протяжності маршруту доставлення і застосування засобів пересування. В ст. 259 встановлено також обмеження на перебування доставленої особи в приміщенні виконкому місцевої ради і штабі громадського формування з охорони громадського порядку, яке не може тривати більше ніж одну годину. На думку дисертанта, за змістом – це вже адміністративне затримання, тому таке обмеження логічніше було б передбачити в ст. 263 КпАП.

Працівник міліції, який доставив порушника, подає письмовий рапорт про обставини доставлення. Факт доставлення реєструється в Книзі обліку осіб, доставлених до міськрайліноргану. У випадку необґрунтованого доставлення громадянина, а також доставлення осіб, які не підлягають доставленню, оперативний черговий міськрайліноргану зобов’язаний негайно звільнити їх, про що також робиться позначка з Книзі. На думку дисертанта, слід було б в КпАП прямо передбачити ведення документального обліку всіх доставлених до міськрайліноргану, що сприяло б забезпеченню законності застосування зазначеного заходу.

Оскільки основна мета доставлення порушника (крім випадків доставлення підозрюваних у вчиненні злочину) – складення протоколу про адміністративне правопорушення, це означає, що в результаті кожного доставлення має складатися такий протокол, якщо ж протокол не було складено, можна зробити висновок про незаконність доставлення. Виняток становлять випадки доставлення осіб, які вчинили порушення правил природоохорони, коли доставлення здійснюється з метою встановлення особи порушника. На практиці ж приблизно в кожному четвертому випадку доставлення протокол про адміністративне правопорушення не складається, що найчастіше свідчить про його необґрунтованість.

Слід також мати на увазі, що, на відміну від інших заходів забезпечення провадження, КпАП не передбачає можливості оскарження застосування доставлення, хоча це, звичайно, не свідчить про повну відсутність шляхів його оскарження. Тобто закон в цьому випадку не передбачає спеціального порядку оскарження, тому має застосовуватися порядок загальний, закріплений Законом України „Про звернення громадян”.

Схожим до розглянутого заходу забезпечення є привід особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у разі ухилення її від явки на виклик органу внутрішніх справ або судді. Це також примусове доставлення, різниця полягає в меті – привід здійснюється працівниками міліції з метою забезпечити присутність правопорушника під час розгляду справи у випадках, коли його присутність є обов’язковою (ч. 2 ст. 268 КпАП).

Адміністративне затримання як захід забезпечення провадження в справах про адміністративні правопорушення (про інші випадки його застосування мова йшла в попередньому підрозділі) також полягає в примусовому короткочасному обмеженні волі дій і пересування особи, тільки тут мова йде про особу, яка підозрюється у вчиненні адміністративного проступку.

Перш ніж проаналізувати сутність, підстави та процедури застосування цього заходу міліцією, слід звернути увагу на термінологію, яка використовується в його законодавчому регулюванні. Справа в тому, що і в Законі „Про міліцію”, і в КпАП сказано про затримання „осіб, які вчинили адміністративні правопорушення”, хоча це не відповідає принципу презумпції невинуватості, адже вина особи у вчиненні проступку ще не доведена, тому її не можна вважати правопорушником. Тобто мова може йти лише про підозру у вчиненні проступку. Якщо в теоретичних працях для спрощення матеріалу ще можна використовувати терміни „порушник”, „правопорушник”, „особа, яка вчинила адміністративне правопорушення”, то це абсолютно неприпустимо в нормативних актах. У зв’язку з цим в зазначених законодавчих актах таку особу слід називати „особа, яка підозрюється у вчиненні адміністративного проступку” або „особа, щодо якої розпочато (чи здійснюється) провадження в справі про адміністративний проступок”.

На відміну від доставлення, адміністративне затримання може застосовуватися міліцією не за будь-яке адміністративне правопорушення, а лише за деякі з них, перераховані в ст. 262 КпАП, – при вчиненні дрібного хуліганства, порушення порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, при поширюванні неправдивих чуток, вчиненні злісної непокори законному розпорядженню чи вимозі працівника міліції, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, а також військовослужбовця чи образи їх, публічних закликів до невиконання вимог працівника міліції, при прояві неповаги до суду, порушення правил про валютні операції, правил обігу наркотичних засобів або психотропних речовин, незаконного продажу товарів або інших предметів, торгівлі з рук у невстановлених місцях, при розпиванні спиртних напоїв у громадських місцях чи появі у громадських місцях у п’яному вигляді, що ображає людську гідність і громадську мораль, у випадках, коли є підстави вважати, що особа займається проституцією, при порушенні правил дорожнього руху, правил полювання, рибальства і охорони рибних запасів та інших порушень законодавства про охорону і використання тваринного світу, а також в інших випадках, прямо передбачених законами України.

На думку дисертанта, наведена норма закону не відповідає потребам практики припинення адміністративних проступків, міліція повинна мати право застосовувати адміністративне затримання в усіх випадках, коли на неї покладається складення протоколів про ці проступки (ст. 255 КпАП). Оскільки з цією метою допускається доставлення порушника, логічно було б передбачати його затримання на певний час, необхідний для складення протоколу. Адже без цього скласти протокол практично неможливо. Нинішнє ж законодавство про адміністративні правопорушення не допускає затримання осіб, які вчинили, наприклад, дрібне розкрадання, незаконний посів або вирощування олійного маку чи конопель тощо, хоча не викликає сумніву необхідність встановлення права на його застосування в цих випадках.

Закон «Про міліцію» (п. 5 ст. 11) не дає переліку адміністративних правопорушень, при вчиненні яких осіб може бути затримано, крім цього передбачається затримання з метою розгляду справи по суті. Ця норма не співпадає з правилами ст. 262 КпАП, хоча її зміст більше відповідає потребам практичної діяльності міліції з охорони правопорядку.

Необхідно підкреслити, що адміністративне затримання полягає в утриманні особи в приміщенні міліції як з поміщенням до кімнати для затриманих, так і без такого. Якщо порушник поміщується до спеціальної кімнати для затриманих, то перед цим має бути проведено його особистий огляд і огляд речей з метою вилучення заборонених або які можуть бути речовими доказами.

Адміністративне затримання суттєво обмежує права громадян, у зв’язку з чим важливе точне додержання його строків. Як правило, воно не може перевищувати трьох годин. Це загальна норма, а затримання на такий строк в літературі називають загальним[230][147]. Воно і на практиці значно переважає випадки більш тривалого затримання – понад 80 % від загальної кількості. Більш тривалі строки адміністративного затримання може бути встановлено тільки законодавчими актами. Так, п. 5 ст. 11 Закону «Про міліцію» передбачає можливість затримання порушника на строк до трьох діб, якщо необхідно встановити його особу або з’ясувати обставини правопорушення. Правда, з метою встановлення додаткових гарантій забезпечення прав громадян в цих випадках про затримання вимагається повідомити прокурора протягом 24 годин. Разом з тим незрозуміло, чи потрібно повідомляти прокурора про затримання на строк, який не перевищує доби, тобто коли виникає такий обов’язок. На думку дисертанта, повідомляти прокурора про адміністративне затримання необхідно у всіх випадках, коли воно перевищує 3 години. Це буде відповідати загальним положенням регулювання адміністративного затримання. Варто зазначити, що затримання осіб, які вчинили адміністративні проступки, на строк, більший за добу, застосовується міліцією дуже рідко.

Крім загального правила, ч. 3 ст. 263 КпАП передбачає випадки, коди допускається затримання порушника до розгляду справи. Це вчинення дрібного хуліганства, злісної непокори, публічних закликів до невиконання вимог працівника міліції, виявлення неповаги до суду (справи розглядається протягом доби), порушення порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, торгівлі з рук у невстановлених місцях (розглядаються протягом трьох діб). Варто зазначити, що в Законі «Про міліцію» із перерахованих випадків вказано лише на злісну непокору, що звичайно, не можна визнати правильним.

У випадках, коли справу має бути розглянуто протягом доби, викликає труднощі адміністративне затримання правопорушників у вихідні дні, вірніше, в перший вихідний, тому що більшість таких справ розглядають судді, у яких два вихідні дні. Логічне тлумачення ст. 277 КпАП, яка регулює строки розгляду справ про адміністративні правопорушення, дозволяє зробити висновок про те, що перебіг цього строку починається а моменту одержання справи відповідним органом. Прості математичні підрахунки дозволили дослідникам встановити, що загальний строк адміністративного затримання в цьому випадку має бути не більшим ніж 48 годин[231][247]. Але в Інструкції з організації роботи чергової частини міськрайліноргану (п. 4.4.2.7) строк затримання в таких випадках обмежується добою, те саме твердять деякі автори[232][240], хоча це, на думку дисертанта, не відповідає вимогам ст.ст. 263 і 277 КпАП.

Ще один виняток КпАП передбачає для затримання осіб, які порушили правила обігу наркотичних засобів і психотропних речовин. Їх може бути затримано на строк до трьох годин для складання протоколу, а в необхідних випадках для встановлення особи, проведення медичного огляду, з’ясування обставин придбання вилучених наркотичних засобів і психотропних речовин та їх дослідження – до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом двадцяти чотирьох годин з моменту затримання або на строк до десяти діб з санкції прокурора, якщо правопорушники не мають документів, що посвідчують їх особу. Разом з тим залишається незрозумілою підстава затримання в цьому випадку, зокрема, чи слід відносити до таких випадків порушення ст. 106² КпАП (незаконні посів та вирощування олійного маку чи конопель).

Строк адміністративного затримання обчислюється, як правило, з моменту доставлення порушника. Закон не встановлює порядок обчислення строку у випадках, коли особа спочатку доставляється в штаб громадського формування з охорони громадського порядку чи в інше приміщення, а вже потім – в міліцію. Ми підтримуємо висловлену в літературі думку про те, що моментом затримання в цих випадках необхідно вважати перше доставлення[233][255].

Особливий порядок обчислення строку адміністративного затримання встановлено для правопорушників, які перебувають у стані сп’яніння. Час їх перебування до витвереження в приміщенні органу внутрішніх справ в строк адміністративного затримання не зараховується, цей строк обчислюється лише з моменту витвереження зазначених осіб.

Як видно з викладеного, в правовому регулюванні строків адміністративного затримання до нашого часу існує певна плутанина. Нагадаємо, що в ст. 29 Конституції України встановлено ряд гарантій для осіб, підданих арештові у зв’язку з підозрою у вчиненні злочину. Обґрунтованість тримання під вартою в цьому випадку протягом трьох діб має бути перевірена судом. Осіб же, затриманих за вчинення адміністративних проступків, можна тримати під тою ж вартою до розгляду справи, повідомивши лише про це прокурора, причому це стосується навіть правопорушень, за вчинення яких не може бути застосовано адміністративний арешт. На думку дисертанта, в КпАП ці положення слід впорядкувати, передбачивши застосування адміністративного затримання на строк, який перевищує три години, виключно в разі можливості застосування за вчинений проступок стягнення у вигляді адміністративного арешту.

Про адміністративне затримання обов’язково має складатися протокол, який, крім виконання функції джерела доказів у справі про адміністративне правопорушення, забезпечує також законність і обґрунтованість застосування цього заходу припинення. Зміст протоколу визначено в ст. 261 КпАП, згідно з якою в ньому зазначаються час і місце складення, посада, прізвище, ім’я та по батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу затриманого, час і мотиви затримання. Протокол підписується особою, яка його склала, і затриманим. Якщо ж останній відмовляється це зробити, в протоколі робиться відповідний запис.

Слід звернути увагу на той факт, що, встановлюючи необхідність викладення в протоколі про адміністративне затримання його мотивів, закон не розкриває поняття таких мотивів. Уявляється, що під мотивами затримання слід розуміти конкретні факти і обставини, що обумовлюють необхідність і правомірність адміністративного затримання особи в цьому конкретному випадку, тобто мотиви затримання опосередковують мету і підстави застосування цього заходу, які і необхідно зазначити в протоколі[234][108].

В практичній діяльності міліції використовуються стандартні бланки такого протоколу, форму та зміст яких передбачено Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженою наказом МВС України від 22 лютого 2001 року № 185. Варто зазначити, що в цих бланках вимагається наводити значно більше даних, ніж передбачено КпАП, тим самим створюються умови для правильного вирішення справи про адміністративне правопорушення. Разом з тим деякі дані дублюються в протоколах про адміністративне правопорушення і про адміністративне затримання. Усунення такого дублювання сприяло б підвищенню оперативності роботи міліції, економії її часу. Однак навіть ці доводи не дозволяють погодитись з пропозицією не складати в окремих випадках протокол про затримання, обмежуючись записом у книзі обліку затриманих міськрайліноргану[235][309].

Крім складення протоколу, закон покладає на міліцію ще деякі обов’язки, пов’язані а адміністративним затриманням громадян. Мається на увазі повідомлення відповідних суб’єктів про місце перебування особи. Частина 2 ст. 261 КпАП передбачає, що про місце перебування особи, затриманої за вчинення адміністративного правопорушення, негайно повідомляються її родичі, а на її прохання – також власник відповідного підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган. На думку дисертанта, винятком із зазначеного правила мають бути випадки, коли затриманий не бажає, щоб про його затримання були повідомлені родичі. Про таке небажання має робитися запис в протоколі.

Адміністративне затримання не переслідує мету покарання порушника. Разом з тим законодавець, виходячи з гуманних міркувань, передбачив, що строк адміністративного затримання зараховується до строку адміністративного арешту, зрозуміло, якщо за правопорушення буде застосовано саме це стягнення (ч. 2 ст. 327 КпАП). В літературі було висловлено також думку про доцільність зарахування часу затримання у випадку накладення таких стягнень як штраф і виправні роботи, правда тільки за вчинення дрібного хуліганства[236][150]. Пропозицію можна визнати слушною, хоча незрозуміло, чому зарахування має стосуватися застосування стягнень тільки за дрібне хуліганство, це могло б бути загальним правилом, але в тих випадках, коли затримання тривало більше доби. Слід також зазначити, що з цього питання існує і інша, протилежна думка про необхідність виключення ч. 2 ст. 327 КпАП, яка ґрунтується лише на тому, що адміністративне затримання не є адміністративним стягненням[237][171], але це суперечить інтересам захисту прав громадян.

Затриманий, відповідно до ст. 267 КпАП, може оскаржити адміністративне затримання у вищий орган (вищій посадовій особі) відносно органу (посадової особи), який застосував ці заходи, прокуророві або до суду. Закон не встановив порядку оскарження, його наслідків, а також характеру рішення по скарзі. В усякому разі, працівники міліції повинні надавати затриманому можливість звернутися із скаргою як в усній, так і в письмовій формі. Рішення ж по скарзі за своїм характером може бути різним залежно від конкретних обставин. Якщо скарга обґрунтована, а адміністративне затримання триває – затриманого має бути негайно звільнено. Якщо ж скаргу подано після звільнення, то вищий начальник може лише прийняти рішення про притягнення винних працівників міліції до дисциплінарної відповідальності. Питання про відшкодування збитків, заподіяних громадянинові (якщо незаконне затримання тривало, наприклад, 3 доби), в законодавстві також не вирішено.

Особистий огляд і огляд речей (Л.В.Коваль називає його перевірочним оглядом[238][250]) за характером об’єкту дослідження становлять різні заходи примусу, однак за змістом вони не відрізняються один від одного, тому доцільно розглядати їх разом.

В попередньому розділі було розглянуто огляд як адміністративно-запобіжний захід, з’ясовано його відмінність від ряду кримінально-процесуальних дій, що характерно також для огляду як заходу припинення. Тому підкреслимо лише, що огляд як захід адміністративного припинення, зокрема, забезпечення провадження в справах про адміністративні правопорушення, застосовується міліцією виключно у зв’язку з адміністративним проступком. Він провадиться в кімнатах для затриманих з метою (крім загальної мети всіх заходів забезпечення) виявлення у особи речей і документів, які є знаряддям або безпосереднім об’єктом адміністративного правопорушення або мають значення речових доказів у справі, а також заборонених до зберігання. Мету огляду може становити, крім цього, виявлення певних ознак речей (наприклад, номерів агрегатів транспортного засобу тощо). Із загальної кількості застосування огляду з метою виявлення доказів у справі проводиться майже половина.

Відповідно до ст. 264 КпАП особистий огляд провадиться працівником міліції однієї статі з порушником і в присутності двох понятих тієї ж статі. Варто зазначити, що в законодавстві про адміністративні правопорушення поняття, права і обов’язки понятих не визначено, ст. 264 КпАП тільки вказує на їх участь у провадженні. Для усунення цього недоліку законодавство про адміністративні правопорушення могло б перейняти положення Кримінально-процесуального кодексу, ст. 127 якого визнає понятим незацікавлену у справі особу, яка на запрошення уповноваженої посадової особи присутня під час провадження слідчих дій і своїм підписом засвідчує відповідність записів у протоколі виконаним діям. На цю проблему в літературі вже зверталася увага[239][134; 263], і цілком логічно було б доповнити КпАП відповідною статтею.

Як випливає із змісту зазначеної норми КпАП, особистий огляд без понятих не допускається. Однак на практиці такі випадки, хоча і рідко, але зустрічається. Зрозуміло, що дані, одержані під час такого огляду, доказового значення не мають, хоча, на думку дисертанта, необхідно більше довіряти працівникам міліції, які часом не мають можливості забезпечити участь понятих попри всі свої зусилля. В справах про адміністративні правопорушення було б цілком виправданим здійснення особистого огляду у виняткових випадках без участі понятих.

В ст. 264 КпАП зазначено лише на те, хто має бути присутнім під час особистого огляду і не зазначено, хто не може бути при цьому, тобто особи протилежної статі. Такий висновок можна зробити із змісту статті, але для забезпечення захисту честі і гідності громадян, підданих оглядові, було б корисним вказати на це в законі прямо.

Огляд речей може здійснюватися, як правило, в присутності особи, у власності або володінні яких вони є. Закон не вимагає при цьому обов’язкової участі понятих, хоча п. 2.17 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МВС України від 22 лютого 2001 року № 185, вимагає присутності при цьому як власника (володільця), так і понятих. На думку дисертанта, така вимога є вже перестраховуванням. У невідкладних випадках речі може бути піддано оглядові і під час відсутності власника або володільця, але участь понятих в таких випадках є обов’язковою.

Провадження огляду оформляється спеціальним протоколом або про нього робиться запис в протоколі про адміністративне правопорушення або в протоколі про адміністративне затримання. КпАП не передбачає, що має бути зазначено в цих протоколах. Зрозуміло, протокол має містити відомості, загальні для всіх подібних документів (маються на увазі дата, місце складення, ким складений, підписи тощо). Особливості оформлення огляду полягають в тому, що потрібно послідовно детально описати всі речі, виявлені у особи, підданої огляду. При цьому важливо дотримуватися певних технічних вимог для опису окремих речей. Наприклад, не слід допускати категоричних тверджень про природу речей, якщо для цього необхідно мати спеціальні знання[240][309].

З метою забезпечення провадження в справах про адміністративні правопорушення законодавство передбачає можливість застосування тільки особистого огляду і огляду речей (найчастіше мова йде про речі, які перебувають при особі). Проте в багатьох випадках в діяльності міліції та інших суб’єктів правоохорони виникає необхідність огляду певних приміщень чи територій, а також транспортних засобів, який також, як уявляється, слід врегулювати в КпАП.

Вилучення речей і документів може мати місце переважно після застосування двох попередніх заходів – адміністративного затримання або огляду. Воно полягає в примусовому припиненні володіння (а як наслідок – користування і розпорядження) особою, яка вчинила адміністративне правопорушення, певною річчю або документом.

Вилученню працівниками міліції підлягають речі, які є знаряддям або безпосереднім об’єктом правопорушення, можуть бути речовими доказами у справі, а також якщо їх може бути використано на шкоду затриманих. Інструкція з організації роботи чергової частини міськрайліноргану (п.4.4.5) передбачає, крім цього, вилучення документів, цінностей, грошей, цінних паперів і речей, заборонених до зберігання у кімнатах для затриманих (всі види зброї, боєприпаси, наркотичні, сильнодіючі, отруйні речовини, ножі, бритви, ключі, інші металеві предмети, скляний посуд, спиртні напої, тютюнові вироби, сірники, гральні карти, поясні ремені, помочі, шнурки, шарфи, краватки тощо). У водіїв транспортних засобів працівники Державтоінспекції можуть вилучати посвідчення на право керування цими засобами, номерні знаки, а також затримувати самі транспортні засоби і доставляти їх для зберігання на спеціальному майданчику чи стоянці (хоча в цьому випадку застосовується інші терміни, але це також вилучення).

Вилучені речі і документи зберігаються в камерах схову речових доказів, а там, де їх нема, – в інших приміщеннях міліції до розгляду справи, після чого, залежно від результатів розгляду їх може бути конфісковано, реалізовано, знищено або повернено володільцеві.

Про вилучення речей і документів складається окремий протокол або робиться запис у протоколі про адміністративне правопорушення, адміністративне затримання чи огляд речей. Закон не встановлює обов’язкових вимог до змісту і реквізитів протоколу вилучення. Найбільший інтерес при цьому становить відображення відомостей про вилучені речі чи документи. Доцільно, на думку дисертанта, використовувати рекомендації представників науки кримінально-процесуального права, які вважають необхідним в протоколі виїмки перелічити всі вилучені речі та документи із зазначенням назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальні ознаки[241][314]. У певних випадках протокол складається в двох примірниках, один з яких додається до справи, а другий – вручається володільцеві. Це важливо робити завжди, коли після розгляду справи речі і документи може бути повернено колишньому власникові.

Стаття 265 КпАП передбачає особливості вилучення окремих видів речей та документів, вилучення їх у окремих осіб та процесуального оформлення вилучення деяких речей. Так, вилучені державні нагороди (ордени, медалі), нагрудні знаки до почесних звань, відзнаки Президента України, після розгляду справи підлягають поверненню їх законному володільцеві, а якщо він невідомий – надсилаються до Адміністрації Президента України.

Деякі речі після розгляду справи підлягають знищенню. Це самогон чи інші міцні спиртні напої домашнього вироблення, апарати для їх вироблення, наркотичні речовини, речі, вивезені або винесені із спеціально встановленої зони радіоактивного забруднення, тощо. Про знищення таких речей складається акт, в якому має бути зазначено, ким, коли, в присутності кого (понятих), яким чином і які саме речі було знищено.

Певні особливості має вилучення вогнепальної, пневматичної зброї калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду та холодної зброї, бойових припасів, електрошокових пристроїв і спеціальних засобів, які в основному стосуються змісту протоколу. В ньому мають зазначатися марка або модель, калібр, серія, номер зброї, що вилучається, кількість і вид бойових припасів чи спеціальних засобів. До цього слід додати, що в протоколі необхідно вказати також про очевидні пошкодження і несправності зброї. Цей протокол складається у двох примірниках.

На думку дисертанта, в ст. 265 КпАП слід передбачити також особливості вилучення предметів, які швидко псуються, тобто мова йде переважно про продукти споживання. Такі предмети слід своєчасно реалізувати, для чого їх має бути передано відповідним торговельним підприємствам, а якщо з якихось причин зробити це неможливо – з дотриманням санітарних норм їх необхідно знищити. В цьому випадку, а також у всіх випадках вилучення речей, які мають тільки родові ознаки, актуальним є питання оцінки їх вартості, його також слід врегулювати в КпАП.

До особи, яка вчинила адміністративне правопорушення під час виконання службових обов’язків, вилучення речей (так само як особистий огляд і огляд речей) застосовується лише у невідкладних випадках.

В разі порушення правил, норм та стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, працівник Державтоінспекції може вилучити у водія посвідчення на право керування транспортним засобом. Необхідно звернути увагу на те, що КпАП в наш час детально не визначає підстави вилучення посвідчення, хоча зміст цієї норми свідчить про можливість його застосування.

Частина 13 ст. 15 Закону «Про дорожній рух» передбачає, що за наявності підстав для позбавлення водія права на керування транспортним засобом або накладення стягнення у вигляді штрафу посадові особи Державтоінспекції МВС України мають право не повертати зазначене посвідчення до прийняття рішення про позбавлення права або сплати визначеного штрафу. У цьому разі водієві видається тимчасовий дозвіл на керування транспортним засобом. За фактом затримання посвідчення і видачі тимчасового дозволу на керування транспортним засобом складається протокол про його вилучення або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення.

Вилучення номерних знаків транспортного засобу допускається у випадках заборони експлуатації цих засобів (про що йшлося вище), а також керування транспортними засобами у стані сп’яніння або ухилення водія від проходження огляду на стан сп’яніння. До усунення зазначених порушень ці засоби може бути затримано і доставлено для тимчасового зберігання на спеціальному майданчику чи стоянці.

Вилучення речей і документів, особистий огляд і огляд речей, так само як і адміністративне затримання, може бути оскаржено зацікавленою особою у вищий орган (вищій посадовій особі) відносно органу (посадової особи), який застосував ці заходи, прокуророві або до суду.

Відсторонення водіїв від керування транспортними засобами та огляд їх на стан сп’яніння застосовуються міліцією у випадках, коли є достатні підстави вважати, що вони перебувають у такому стані. В ст. 266 КпАП встановлено лише загальне правило про відсторонення та огляд, без деталізації підстав та порядку їх здійснення.

Зазначений захід застосовується, коли у працівника міліції є достатні підстави вважати що водій (мається на увазі особа, яка фактично керує транспортним засобом, в тому числі не маючи на це права) керує транспортним засобом у стані сп’яніння. Про це може свідчити, наприклад, характер руху транспортного засобу, зовнішній вигляд особи, нарешті, працівнику міліції може бути відомо від інших осіб про те, що водій конкретного транспортного засобу вживав спиртні напої.

Відсторонення водія від керування транспортним засобом полягає в примусовому припиненні руху, звільненні цього засобу від особи, яка ним керує. При цьому може бути застосовано також заходи фізичного впливу, якщо водій не погоджується добровільно залишити транспортний засіб.

Вивчення практики застосування працівниками Державтоінспекції адміністративного законодавства дозволяє стверджувати про поширеність фактів порушень ними закону, що виявляються, як правило, у неналежному оформленні матеріалів про проведення огляду на стан сп’яніння. Це часто призводить до незаконного застосування штрафних санкцій, позбавлення водіїв права керування. З іншого боку, некваліфіковано проведений і неякісно оформлений огляд з метою встановлення стану сп’яніння водіїв є однією з причин, внаслідок яких деякі водії, об’єктивно винні у вчиненні правопорушення, відмовляються від пред’явлення та здачі посвідчення на право керування транспортним засобом, оскаржують дії працівників Державтоінспекції і, як наслідок, уникають заслуженої відповідальності. Адже підставою для останньої є сам факт керування транспортним засобом нетверезим водієм, який має бути зафіксовано у порядку, встановленому законодавством, а саме: належним чином оформленим документом про проведення огляду на стан сп’яніння[242][299].

Процедура огляду, як і передбачено ч. 2 ст. 266 КпАП, визначена Міністерством внутрішніх справ, Міністерством охорони здоров’я та Міністерством юстиції України, які спільним наказом № 114/38/15-36-18 від 24 лютого 1995 року затвердили Інструкцію про порядок направлення громадян для огляду на стан сп’яніння в установи охорони здоров’я і проведення огляду з використанням технічних засобів, хоча, зважаючи на важливість питання такий порядок, на думку дисертанта, можна було б визначити урядовою постановою. Зазначена Інструкція передбачає, що стан сп’яніння порушника встановлюється на підставі його огляду, який проводиться працівниками міліції з використанням індикаторної трубки «Контроль тверезості» або інших спеціальних технічних засобів і (чи) працівниками медичних установ[243][372].

Огляд для визначення стану сп’яніння проводиться в двох випадках: якщо у особи, що керує транспортним засобом, є ознаки сп’яніння, і щодо учасників дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якої постраждали люди, незалежно від наявності ознак сп’яніння. В разі відсутності зазначених підстав, наприклад, з профілактичною метою чи в рамках якогось рейду або місячника із запобігання порушенням правил дорожнього руху тощо проведення огляду не допускається. Ознаки алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння визначено в Інструкції. Зокрема, про наявність алкогольного сп’яніння попередньо можуть свідчити запах алкоголю з рота особи, нестійкість її пози, порушення мови, виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкіряного покриву обличчя, поведінка, що не відповідає обстановці, заява громадян про вживання водієм спиртних напоїв, а також зізнання в цьому самої особи. Попередній висновок про наявність наркотичного чи іншого сп’яніння (токсичного, під впливом сильнодіючих лікарських препаратів тощо) може бути зроблено, крім того, коли у особи звужені або дуже розширені зіниці, які майже не реагують на світло, сповільнені рухи чи відповіді на запитання, на тілі є численні сліди від ін’єкцій. Зазначені ознаки працівник міліції встановлює шляхом візуального спостереження за фізичним станом водія.

У випадках, коли особа підлягає огляду в обов’язковому порядку як учасник дорожньо-транспортної пригоди, в якій постраждали люди, наявність ознак сп’яніння не має значення, а сам огляд проводиться також відповідно до вимог Інструкції, але виключно в медичній установі.

Відповідно до п. 1.5 Інструкції при проведенні огляду працівники охорони здоров’я та міліції зобов’язані діяти тактовно, не принижуючи честі та гідності особи, що оглядається.

Проводити огляд особи для визначення стану сп’яніння із застосуванням індикаторної трубки «Контроль тверезості» мають право тільки працівники міліції. Перед застосуванням трубки має бути обов’язково перевірена її придатність. Забороняється використовувати трубку, яка має механічні ушкодження, порушення герметичності, якщо наповнювач має зелені вкраплення і пересипається по трубці, а також якщо минув гарантійний термін її використання.

Огляд водія з використанням індикаторної трубки «Контроль тверезості» проводиться тільки за його згодою, в разі відсутності такої згоди цей захід здійснюється в установах охорони здоров’я. Інструкція закріплює також положення про те, що огляд проводиться в присутності двох свідків. Разом з тим свідок, відповідно до ст. 272 КпАП, – це будь-яка особа, про яку є дані, що їй відомі які-небудь обставини, які підлягають установленню по даній справі. Тобто в Інструкції невірно визначено учасників огляду – мова в ній має йти не про свідків, а про понятих як незацікавлених в справі осіб, що присутні під час здійснення огляду і своїми підписами засвідчують відповідність записів у протоколі виконаним діям. У зв’язку з цим до п.2.3. Інструкції, як уявляється, необхідно внести зміни, передбачивши присутність під час проведення огляду саме понятих.

Результати огляду оформлюються протоколом огляду особи на стан сп’яніння, а також можуть бути зафіксовані в протоколі про адміністративне правопорушення. Протокол огляду водія з використанням індикаторної трубки «Контроль тверезості» є підставою для притягнення його до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом у стані сп’яніння лише в тому випадку, коли сам водій згоден з результатами огляду і не наполягає на його проведенні в медичній установі. У випадку, коли водій не погоджується з цими результатами, він в обов’язковому порядку направляється для огляду в установу охорони здоров’я.

Викладена процедура проведення огляду за допомогою індикаторної трубки «Контроль тверезості» є обов’язковою і відступати від неї працівник міліції не має права. Більше того, в такому ж процесуальному порядку мають використовуватися і інші технічні засоби, допущені до застосування для огляду на стан сп’яніння за погодженням з Міністерством охорони здоров’я та Міністерством внутрішніх справ України. При цьому правила технічної експлуатації приладу визначаються в нормативно-технічній документації підприємства-виготовлювача.

На жаль, індикаторна трубка «Контроль тверезості», яка перебуває на озброєнні міліції протягом кількох десятиліть, за своїми технічними характеристиками вже давно застаріла, її використання постійно породжує конфліктні ситуації. А «інші технічні засоби», про можливість застосування яких для огляду водіїв на стан сп’яніння сказано в Інструкції, – це лише мрія працівників міліції, які здійснюють цей захід. Ця мрія може стати реальністю, якщо органи ДАІ будуть оснащені такими, наприклад, технічними засобами для аналізу видихуваного повітря на вміст алкоголю як прилад Alcotest 7410 німецького концерну «Drager». Цей прилад одержав сертифікат затвердження Державного комітету України стандартизації, метрології і сертифікації, реєстраційне посвідчення Комітету з нової медичної техніки Міністерства охорони здоров’я України і був апробований ще в 1998 році в підрозділах ДАІ ГУМВС України в м. Києві і Київській області. За результатами апробації прилад було визнано дуже зручним, простим у використанні і надійним засобом виміру вмісту алкоголю у повітрі, видихнутому людиною. Шкода, якщо через хронічну нестачу коштів для більшості працівників Державтоінспекції його застосування для більш ефективної діяльності щодо забезпечення безпеки дорожнього руху так і залишиться нездійсненною мрією[244][372].

Варто зазначити, що особа має право лише обирати порядок проходження огляду на стан сп’яніння – із використанням індикаторної трубки «Контроль тверезості» або інших спеціальних технічних засобів чи у медичній установі, ухилення ж від проходження такого огляду становить склад адміністративного проступку, передбаченого ст. 131 КпАП.

Розглянутим заходом перелік заходів забезпечення провадження в справах про адміністративні правопорушення вичерпується. В літературі до них інколи відносять так звані процесуальні заходи виконання адміністративних стягнень[245][245]. Однак, при детальному розгляді виявляється, що це не особлива група заходів припинення, а заходи, які застосовуються як з метою забезпечити виконання стягнення, так і з іншою метою (заходи фізичного впливу, вилучення тощо). Особливо часто в цих випадках застосовуються спеціальні засоби і заходи фізичного впливу, які становлять окрему групу заходів адміністративного припинення.