Истцом было направлено ответчику требование платежа по банковской гарантии

26.09.2005 истцом было направлено ответчику требование платежа по банковской гарантии.

В выплате платежа по банковской гарантии было отказано со ссылкой на несоответствие требований условиям гарантии от 04.05.2005 и п. 1 ст. 374 ГК РФ, что и послужило основанием для предъявления настоящего иска.

В соответствии со ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно ст. 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Пунктом 1 ст. 376 ГК РФ установлено, что гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Арбитражный суд, разрешая спор, установил, что требование платежа от 26.09.2005 по банковской гарантии от 04.05.2005 не соответствует требованиям п. 1 ст. 374 ГК РФ, п. 2 банковской гарантии от 04.05.2005, а также п. 2.1 договора от 03.05.2005 о предоставлении банковской гарантии.

Делая данный вывод, суд обоснованно исходил из того, что к требованию платежа не приложены документы, подтверждающие невыполнение принципалом условий по основному обязательству.

С учетом установленного и в соответствии с п. 1 ст. 376 ГК РФ суд правомерно отказал в удовлетворении иска.

Суд кассационной инстанции оставил решение арбитражного суда без изменения.

Кроме того, согласно ст. 160 ГК законом, иными правовыми актами или соглашением сторон могут быть установлены дополнительные требования к письменной форме сделки: совершение ее на фирменном бланке организации, на бумаге с водяными знаками, скрепление печатью и т.п., и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Представляется, что гарант может быть заинтересован в установлении подобных специальных правил в отношении выдаваемых гарантий для придания им формального "веса" в глазах бенефициара, поддержания имиджа гаранта, а также во избежание возможных подделок. Однако несоблюдение специальных внутренних требований гаранта к форме банковской гарантии не влечет никаких правовых последствий (например, недействительности банковской гарантии), так как в односторонней сделке отсутствует соглашение сторон, а, следовательно, и согласие бенефициара на соблюдение дополнительных требований к форме гарантии. Иной подход ведет к нарушению интересов бенефициара, так как последний не имеет возможности проверить соблюдение гарантом каких-либо особых требований к форме гарантии, помимо требований, прямо установленных законом.

2.3 Обязательство, возникающее из банковской гарантии: исполнение, ответственность сторон, основания прекращения

Результатом совершения гарантом односторонней сделки по выдаче банковской гарантии является возникновение гарантийного обязательства. Гарантийное обязательство представляет собой правоотношение между гарантом и бенефициаром, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару определенную денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Таким образом, содержание гарантийного обязательства составляют следующие права и обязанности сторон:

- обязанность гаранта об уплате денежной суммы, определенной в гарантии, в соответствии с условиями гарантии;

- право бенефициара предъявить гаранту соответствующее требование об уплате денежной суммы по гарантии.

Гарантийное обязательство является примером одностороннего обязательства, в котором обязанность лежит на одной стороне, а корреспондирующее ей право требования принадлежит другой, т. е. в обязательстве есть один обязанный и один управомоченный субъект.

Динамика развития гарантийного обязательства возможна в двух вариантах, каждый из которых является правомерным. Первый вариант заключается в таких ситуациях, когда бенефициар не реализует свое право требования к гаранту и гарантийное обязательство прекращается по основаниям иным, чем выплата денежной суммы по банковской гарантии. Второй вариант представляет случаи реализации кредитного риска бенефициара, в которых бенефициар обращается к гаранту с требованием об уплате денежной суммы в соответствии с условиями банковской гарантии.

С точки зрения банка-гаранта всегда предпочтительнее первый вариант развития гарантийного обязательства, поэтому в период действия банковской гарантии банк предпринимает организационно-правовые меры для минимизации возможности наступления кредитного события.

Банк учитывает на внебалансовом счете выданную гарантию, создает под нее определенный резерв и ставит на контроль. Контроль, как правило, осуществляют специалисты кредитного отдела способами и методами, аналогичными тем, которые используются при контроле за заемщиками по кредитам, с учетом специфики отношений по банковской гарантии. Например, особой мерой контроля, применимой в отношениях по банковской гарантии, является запрос бенефициару о состоянии его отношений с принципалом.

Идеальным для банка-гаранта является такое развитие отношений сторон, при котором у бенефициара не возникает необходимости использования своих прав по банковской гарантии. В таком случае по истечении срока действия гарантии банк погашает ее (гарантийное обязательство прекращается автоматически в силу п. 2 ст. 378 ГК), так и не включая в баланс.

Однако не всегда удается избежать выплаты по банковской гарантии, поэтому банки должны быть готовы к возможности уплаты указанной в гарантии суммы еще при ее выдаче. Гаранту необходимо иметь в виду, что выдача банковской гарантии изменяет взаимоотношения между принципалом и бенефициаром и устанавливает новые отношения между бенефициаром и гарантом. Изменяется мотивационный механизм всех участников отношений, связанных с выдачей банковской гарантии, поскольку кроме чисто экономических рисков возникает так называемый моральный риск и конфликт интересов. Гарант стремится только к тому, чтобы снизить возможные потери от реализации кредитного риска, в то время как бенефициар иногда имеет меньшую заинтересованность в минимизации таких потерь и даже может получить некоторую выгоду от реализации кредитного риска. Поэтому условия обязательства гаранта перед бенефициаром должны быть направлены, прежде всего, на выравнивание интересов его участников.

Кроме того, несовпадение интересов гаранта и бенефициара при выдаче банковской гарантии характеризуется наличием следующих возможных проблем:

- ассиметричность информации (бенефициар может иметь более полную информацию относительно передаваемого кредитного риска, чем гарант); неполнота сопровождающей сделку документации, что, например, может предоставить возможность гаранту избежать платежа при реализации кредитного риска. Эти проблемы на практике приводят к судебным спорам между гарантами и бенефициарами, предметом которых является требование бенефициара об уплате денежных средств по гарантии в ситуации, когда гарант отказывается от оплаты, основываясь на недобросовестном поведении бенефициара. Судебная практика различных стран, а также международно-правовые акты признают указанные проблемы и разрешают их в той или иной степени.

Проблема недобросовестности в действиях бенефициара при предъявлении требования к гаранту разрешается российской судебной практикой путем применения положений ст. 10 ГК. Высший Арбитражный Суд указал, что при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, суд может отказать в удовлетворении требований бенефициара на основании ст. 10 ГК (злоупотребление правом).

В подтверждение сказанного можно привести соответствующий пример из судебной практики:

Бенефициар обратился с иском к организации-гаранту. В гарантии предусматривалась обязанность гаранта выплатить 20 млн. рублей при предъявлении бенефициаром требования с приложением письменного подтверждения факта отсутствия у принципала денежных средств для оплаты товаров в размере, определенном договором купли-продажи.

В срок, установленный в гарантии, бенефициар предъявил гаранту требование о платеже с приложением заверенной принципалом справки, подтверждающей отсутствие средств на счете принципала на день, когда оплата товара должна была быть произведена. Гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, указав, что, по имеющимся у него данным, оплата товаров бенефициару была произведена третьей организацией по просьбе принципала и, следовательно, обеспечиваемое обязательство исполнено.

Бенефициар повторно потребовал оплаты от гаранта и после отказа последнего от платежа обратился с иском в арбитражный суд. Свои требования бенефициар основывал на положениях п. 2 ст. 376 ГК, согласно которому если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Рассматривая спор, арбитражный суд установил, что бенефициар, являясь кредитором в основном обязательстве, уже получил оплату за поставленный принципалу товар. Это обстоятельство подтверждалось представленными гарантом доказательствами. Факт оплаты товара за счет средств банковского кредита не отрицал и должник по основному договору (принципал). При таких условиях арбитражный суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании ст. 10 ГК в иске отказал.

Большое внимание проблеме злоупотребления уделено в Конвенции ООН 1995 г., разработчики которой ставили цель унифицировать существующие в различных правовых системах подходы с тем, чтобы правоприменительные органы стран, присоединившихся к Конвенции, единообразно понимали и применяли соответствующие положения. В соответствии с Конвенцией при предъявлении требования гаранту бенефициар предполагается действующим добросовестно, поэтому гарант не имеет права приостановить платеж, если требование бенефициара формально соответствует условиям гарантии. Однако во избежание злоупотреблений со стороны бенефициара в ст. 19 Конвенции содержится исчерпывающий перечень случаев, когда гарант имеет право приостановить платеж не только на основании формального несоответствия предъявленного требования условиям гарантии, но и в связи с тем, что для требования бенефициара нет достаточных оснований. Требование бенефициара не имеет достаточных оснований в следующих случаях:

- обстоятельство или риск, на случай которых гарантия должна была обеспечить бенефициара, бесспорно, не возникли;

- основное обязательство принципала объявлено недействительным судом или арбитражем, если только в гарантии не указано, что такое обстоятельство охватывается риском, на случай которого выдана гарантия; основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом; исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара;

- при предъявлении требования по контргарантии бенефициар этой контргарантии, действуя в качестве гаранта по гарантии, к которой относится данная контргарантия, недобросовестно производит платеж.

Во всех указанных случаях меры реагирования на недобросовестное поведение бенефициара не ограничиваются только правом гаранта приостановить платеж, но и включают в себя право принципала на временные судебные меры. Временные судебные меры, применяемые по заявлению принципала, возможны в виде:

- предварительного приказа, запрещающего бенефициару принимать платеж, включая приказ о задержании гарантом средств по гарантии, или - предварительного приказа о блокировании поступлений по гарантии, уплаченных бенефициару, с учетом того, что отсутствие такого приказа могло бы причинить принципалу серьезный ущерб (ст. 20 Конвенции).

Конвенция устанавливает критерий доказанности, соблюдение которого необходимо для принятия временных судебных мер (п. 1 ст. 20). В соответствии с этим критерием приказ о временных мерах выдается на основании непосредственно имеющихся в распоряжении суда веских доказательств наличия большой вероятности того, что присутствуют обстоятельства, связанные с мошенничеством или злоупотреблением.

Представляется, что предусмотренные Конвенцией ООН 1995 г. способы реагирования гаранта и принципала на возможное недобросовестное поведение бенефициара (приостановление платежа, временные судебные меры) являются оправданными, и сама возможность их применения в какой-то степени решает задачу выравнивания стимулов участников гарантийных отношений. Международный опыт Конвенции в решении проблемы злоупотребления (в частности, изложенный в ст. 19 перечень случаев необоснованного требования бенефициара) целесообразно учитывать в российской правоприменительной практике при принятии решений судами о злоупотреблении правом со стороны бенефициара на основании ст. 10 ГК.

В соответствии с определением банковской гарантии, содержащимся в ст. 368 ГК, платеж по гарантии совершается по предъявлении письменного требования бенефициара, соответствующего условиям гарантии. Таким образом, обязанность гаранта по уплате денежных средств бенефициару возникает лишь при условии предъявления бенефициаром письменного требования об уплате денежных средств.

Предъявление бенефициаром требования по гарантии является его правом, которым он может воспользоваться либо не воспользоваться. Однако если бенефициар реализует данное право, он должен соблюсти при его предъявлении письменного требования определенные условия, установленные законом и гарантийным обязательством.

Порядок представления требования бенефициаром урегулирован ст. 374 ГК. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (п. 2 ст. 374 ГК).

Как отмечалось, срок гарантии является пресекательным и не может быть восстановлен, т.е. данный срок является сроком осуществления прав бенефициара по гарантийному обязательству. В связи с этим момент предъявления требования бенефициара гаранту является одним из важнейших критериев обоснованности такого требования, поскольку требование, предъявленное по истечении срока гарантии, не влечет правовых последствий.

Формулировка п. 2 ст. 374 ГК о том, что требование бенефициара должно быть "представлено" гаранту до окончания определенного в гарантии срока, приводит Новоселову Л.А. к выводу, что указанное требование должно быть именно получено гарантом в течение срока действия гарантии, а не просто направлено бенефициаром. Автор считает, что в данном случае закон возлагает на бенефициара риск задержки требования в пути, поэтому последний обязан предпринимать все доступные меры к доставке требования в срок. Представляется, что формулировка п. 2 ст. 374 ГК не исключает применения к требованию бенефициара общего положения п. 2 ст. 194 ГК, согласно которому письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24-х часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок. Т.е. требование бенефициара, полученное гарантом по истечении срока действия гарантии, должно считаться полученным в срок, если соблюдено правило п. 2 ст. 194 ГК. При этом бенефициар не освобождается от риска недоставки документов гаранту, так как для возникновения обязанности гаранта по уплате денежных средств, требование бенефициара должно быть, прежде всего, получено гарантом.

Однако сам факт предъявления требования бенефициара в течение срока действия гарантии не означает возникновения обязанности гаранта по его удовлетворению. Кроме соблюдения условия о сроке, бенефициар должен соблюсти и другие условия, если необходимость их соблюдения предусмотрена банковской гарантией. Право бенефициара на получение денежных средств по банковской гарантии может считаться реализованным только при предъявлении бенефициаром гаранту такого письменного требования, которое полностью соответствует условиям гарантии. С момента предъявления такого требования у гаранта возникает обязанность по его удовлетворению, содержанием которой является уплата денежных средств бенефициару.

После возникновения обязанности гаранта по уплате денежных средств бенефициару, срок предъявления иска к гаранту в связи с неисполнением им своей обязанности, вытекающей из гарантийного обязательства, не зависит от срока действия банковской гарантии. Практика Высшего Арбитражного Суда свидетельствует о том, что иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно предъявленное требование об уплате денежной суммы, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности.

По получении требования бенефициара гарант обязан рассмотреть данное требование с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (ст. 375 ГК).

Конкретный срок, в течение которого гарант проводит проверку, в законе не определен, поэтому гарант имеет право установить такой срок при выдаче гарантийного обязательства (в тексте банковской гарантии). Однако необходимо учитывать, что он не должен быть больше такого срока, который может считаться разумным в деловой практике. Т.е. свобода гаранта в установлении срока рассмотрения требования бенефициара ограничена установленным законом критерием разумности такого срока. Если срок рассмотрения требования в гарантии не установлен, то сторонам следует руководствоваться общепринятым понятием о разумном сроке.

Проявление разумной заботливости при рассмотрении требования бенефициара выражается в оценке гарантом представленного требования и приложенных к нему документов производится по внешним признакам соответствия их условиям гарантии. Это означает, что гарант лишь проверяет оформление документов и соответствие их содержания требованиям гарантии. Гарант не обязан и не имеет права оценивать юридическую значимость документов и их соответствие фактическим обстоятельствам, т.е. выполнять функции арбитра.

Несоответствие требования бенефициара условиям гарантии, может заключаться, например, в следующем:

- требование либо приложенные документы оформлены не в соответствии с условиями гарантии;

- приложенные документы не содержат требуемых гарантией сведений;

- указанное в требовании бенефициара нарушение принципалом основного обязательства не является тем нарушением, которое дает право бенефициару требовать платежа по гарантии.

По результатам рассмотрения предъявленного бенефициаром требования гарант принимает решение о выплате денежных средств либо об отказе бенефициару в удовлетворении его требования.

Законом предусмотрен исчерпывающий перечень оснований, по которым гарант имеет право отказать бенефициару в удовлетворении его требования:

- если требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии;

- если требование либо приложенные к нему документы представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока (п. 1 ст. 376 ГК).

Таким образом, надлежаще оформленное требование бенефициара, представленное гаранту в течение срока действия гарантии, подлежит удовлетворению гарантом. С другой стороны, если бенефициаром не соблюдено хотя бы одно из условий, гарант должен отказать в удовлетворении представленного требования.

Требование, представленное не в срок или с нарушением условий гарантии, не влечет никаких правовых последствий. Представление требования за пределами установленного гарантией срока не имеет юридического значения, так как по истечении срока действия гарантии гарантийное обязательство автоматически прекращается. С другой стороны, представление ненадлежаще оформленного требования в срок не обязывает гаранта к его исполнению, а также не приостанавливает течение срока действия гарантийного обязательства. При этом бенефициар сохраняет право на предъявление нового требования, соответствующего условиям гарантии, в пределах установленного срока. Если новое требование будет представлено в срок, то оно безусловно подлежит удовлетворению. Если же бенефициар представит новое требование за пределами срока действия гарантии, то факт предъявления первого ненадлежащего требования в пределах срока никак не влияет на судьбу нового требования, срок предъявления которого пропущен,

В соответствии с законом гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование (п. 1 ст. 376 ГК). Представляется, что уведомление об отказе должно содержать не только указание на факт отказа, но и причины такого отказа. Необходимость указания гарантом причин отказа входит в понятие добросовестного поведения гаранта при рассмотрении требования бенефициара. Для бенефициара информация о причинах отказа является принципиально важной, так как, с одной стороны, она предоставляет бенефициару возможность исправить допущенные нарушения и предъявить новое требование, а, с другой стороны, может иметь значение для судебного разбирательства в случае обращения бенефициара с исковым заявлением об истребовании денежных средств по банковской гарантии.

Кроме случаев отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, закон предусматривает возможность задержки гарантом платежа по требованию бенефициара, предъявленному в полном соответствии с условиями гарантии. Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п. 2 ст. 376 ГК).

В данном случае речь идет именно о задержке платежа, а не об отказе в удовлетворении требования бенефициара, так как требование является соответствующим условиям гарантии, однако до его удовлетворения гаранту становится известна такая информация, которая может иметь значение для отказа бенефициара от своего требования.

В законе ничего не сказано относительно того, в какой форме и в какой срок должно быть представлено повторное требование бенефициара, чтобы быть удовлетворенным гарантом. Представляется, что повторное требование должно быть оформлено аналогично первоначальному, однако если к первоначальному требованию были приложены определенные документы в соответствии с условиями гарантии, повторного их представления не требуется, так как повторное требование является, по существу, подтверждением первоначального. Кроме того, необходимость повторного сбора и представления прилагающихся к требованию документов необоснованно усложнила бы процедуру представления повторного требования либо сделала его невозможным. Что касается срока представления повторного требования, то наиболее логичным было бы применение к нему критерия разумности. Т.е. повторное требование должно быть представлено бенефициаром в разумный срок с момента получения бенефициаром уведомления от гаранта. При этом данный срок не зависит от срока действия гарантии, так как первоначальное требование было заявлено бенефициаром в срок, поэтому право на получение денежных средств по гарантии сохраняется за бенефициаром. Если повторное требование бенефициара, представленное в разумный срок после получения уведомления от гаранта, не удовлетворяется гарантом, бенефициар вправе обратиться в суд с требованием о принудительном взыскании сумм по банковской гарантии и привлечении гаранта к ответственности за нарушение гарантийного обязательства.

Таким образом, гарант не может отказать бенефициару в удовлетворении его требования по основаниям иным, чем предусмотрены законом, в том числе, гарант не может основывать свой отказ на возражениях, связанных с судьбой основного обязательства. Только при наличии явных признаков злоупотребления правом со стороны бенефициара, если гарант обладает соответствующими доказательствами, он имеет право, руководствуясь положениями ст. 10 ГК, отказать бенефициару в платеже по мотивам, связанным с судьбой основного обязательства. В частности, явные признаки злоупотребления правом присутствуют в действиях бенефициара, который предъявляет требование к гаранту, в то время как сам не выполнил (или даже не приступил к выполнению) своей обязанности перед принципалом по основному договору.

Если оснований для отказа в платеже у гаранта не имеется, на стороне гаранта возникает обязанность по удовлетворению представленного бенефициаром письменного требования об уплате денежных средств по банковской гарантии.

В соответствии с п. 1 ст. 377 ГК предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Из указанного положения можно сделать следующие выводы относительно обязательства гаранта. Во-первых, обязательство гаранта является денежным обязательством, так как его содержание состоит в уплате денежных средств бенефициару, в результате уплаты которых погашается долг гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии. Во-вторых, предел обязательства гаранта (денежного долга перед бенефициаром) составляет сумма, на которую выдана гарантия. Сумма обязательства гаранта не зависит от отношений принципала и бенефициара по основному обязательству (например, не имеет значения сумма санкций, начисленных за неисполнение принципалом основного обязательства), а определяется исключительно условиями гарантийного обязательства. При этом сумма, на которую выдана банковская гарантия, является предельной, и бенефициар имеет право потребовать любую сумму денежных средств в указанных пределах, как равную сумме гарантии, так и меньшую.

Относительно сроков исполнения гарантом обязанности по удовлетворению требования бенефициара в законе содержится указание лишь на срок рассмотрения требования бенефициара, который должен быть разумным. В связи с этим возникает вопрос: включается ли срок осуществления платежа в срок рассмотрения требования бенефициара либо гарант имеет право на дополнительный к сроку рассмотрения требования срок для непосредственного осуществления платежа. Решение данного вопроса зависит от решения вопроса о содержании обязательства гаранта, в частности, входит ли обязанность по осуществлению платежа (либо уведомлению об отказе в платеже) в обязанность по рассмотрению требования бенефициара либо эти обязанности являются самостоятельными. Представляется, что указанные обязанности гаранта являются самостоятельными, составляющими содержание обязательства гаранта по банковской гарантии. Обязанность гаранта по рассмотрению требования бенефициара предшествует другим обязанностям гаранта, так как именно при ее исполнении гарант принимает решение о том, имеются ли основания для возникновения обязанности по уплате денежных средств либо таких оснований не имеется. Поскольку результат исполнения обязанности по рассмотрению требования заранее не определен, то исполнение этой обязанности является самостоятельным предварительным этапом исполнения гарантийного обязательства. Другие обязанности гаранта (по осуществлению платежа либо направлению уведомления об отказе) возникают только после исполнения обязанности по рассмотрению требования бенефициара, поэтому они не могут включаться в ее содержание. Кроме того, они не существуют одновременно, так как гарант принимает одно из двух решений: об удовлетворении требования либо об отказе в его удовлетворении.

Систематическое толкование положений ГК, изложенных в ст. 375, ст. 376, подтверждает указанную позицию, так как обязанности гаранта по рассмотрению требования бенефициара полностью посвящена ст. 375 ГК, в которой не говорится ни о платеже, ни об отказе в платеже, а в п. 1 ст. 376 ГК содержится норма о порядке исполнения обязанности гаранта по уведомлению бенефициара об отказе в платеже.

Поскольку обязанность гаранта по осуществлению платежа по банковской гарантии является самостоятельной обязанностью, то гаранту должен быть предоставлен отдельный срок для ее исполнения. В соответствии с п. 2 ст. 314 ГК в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. При этом моментом, с которого начинает течь указанный срок является окончание срока рассмотрения требования бенефициара гарантом либо момент принятия гарантом решения об удовлетворении требования бенефициара, если такое решение принято раньше. Срок исполнения обязанности гаранта по осуществлению платежа имеет значение для определения момента наступления ответственности за нарушение гарантом обязанности по осуществлению платежа, которая наступает не ранее истечения данного срока.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по банковской гарантии к гаранту применяются меры гражданско-правовой ответственности. К ответственности гаранта за неисполнение гарантийного обязательства применяются общие положения гл. 25 ГК об ответственности, а также правило п. 2 ст. 377 ГК об ответственности гаранта.

В связи с тем, что операции по выдаче банковских гарантий являются разновидностью предпринимательской деятельности гарантов, к ответственности гаранта за нарушение гарантийного обязательства подлежит применению п. 3 ст. 401 ГК относительно оснований наступления ответственности. Гарант несет ответственность независимо от вины, за исключением случаев непреодолимой силы, если банковской гарантией не предусмотрено иное.

В п. 2 ст. 377 ГК содержится специальное правило, согласно которому ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Указанная норма применяется судами в случаях, когда бенефициар требует взыскания с гаранта денежных средств сверх суммы гарантии в качестве ответственности за нарушение гарантийного обязательства.

С другой стороны, в соответствии с п. 2 ст. 377 ГК гарант имеет право ограничить суммой гарантии свою ответственность перед бенефициаром за неисполнение гарантийного обязательства. В литературе было высказано мнение, что в случаях, когда на основании п. 2 ст. 377 ГК ответственность гаранта за нарушение его обязательств в гарантии ограничена или вообще исключена, следует учитывать правило п. 4 ст. 401 ГК, согласно которому заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно, а в силу ст. 156 ГК эта общая норма договорного права применима к гарантии как односторонней сделке. Действительно, допущение того, чтобы гарант имел возможность уменьшить либо исключить ответственность за умышленное нарушение своего обязательства перед бенефициаром, означало бы высшую степень несправедливости и позволяло бы гаранту нарушать гарантийное обязательство без опасений применения к нему мер ответственности. Кроме того, исключение ответственности гаранта за умышленное нарушение гарантийного обязательства противоречит не только интересам бенефициара, но и принципала, который уплачивает гаранту вознаграждение за выдачу гарантии и перед которым гарант также несет обязанность по надлежащему исполнению гарантийного обязательства.

Таким образом, гарант имеет право ограничить свою ответственность, например, исключив ответственность за невиновное нарушение гарантийного обязательства, однако не имеет права ограничивать ответственность в случаях умышленных нарушений. Подобные условия банковской гарантии должны признаваться ничтожными (п. 4 ст. 401 ГК).

Нарушения гарантом гарантийного обязательства могут заключаться в следующем:

1. Нерассмотрение или несвоевременное рассмотрение предъявленного бенефициаром требования.

2. Неуведомление или несвоевременное уведомление бенефициара об отказе в удовлетворении требования.

3. Неудовлетворение (необоснованный отказ в удовлетворении) или несвоевременное удовлетворение требования бенефициара.

Ответственность за нарушение обязанностей по рассмотрению требования бенефициара, а также по уведомлению бенефициара об отказе в удовлетворении требования возможна в форме возмещения убытков (ст. 393, ст. 15 ГК) и уплаты неустойки, если она предусмотрена банковской гарантией (ст. 394 ГК).

Нарушение гарантом обязанности по удовлетворению требования бенефициара является неисполнением денежного обязательства, так как существо указанной обязанности состоит в уплате определенной денежной суммы гарантом в пользу бенефициара. К ответственности гаранта за нарушение указанной обязанности применяется ст. 395 ГК об ответственности за неисполнение денежного обязательства. Гарант обязан уплатить проценты на сумму денежных средств, которые были выплачены бенефициару с просрочкой либо которые необоснованно не были выплачены бенефициару. Как отмечалось, ответственность за неуплату или несвоевременную уплату денежных средств бенефициару наступает с момента истечения срока, необходимого для совершения платежа гарантом. Именно с этого момента на неуплаченную сумму подлежат начислению проценты согласно ст. 395 ГК. В связи с этим нельзя согласиться с действующей судебной практикой, согласно которой проценты по ст. 395 ГК подлежат начислению с момента получения гарантом требования бенефициара, поскольку ответственность не может применяться до тех пор, пока обязательство не нарушено.

Если убытки, причиненные бенефициару нарушением обязательства гаранта по уплате денежных средств, превышают сумму процентов, причитающуюся ему на основании п. 1 ст. 395 ГК, бенефициар вправе требовать от гаранта возмещения убытков в части, превышающей сумму процентов (п. 2 ст. 395 ГК).

Несмотря на то, что гарантийное обязательство возникает из односторонней сделки - банковской гарантии, с момента вступления его в силу гарант не имеет права своим односторонним решением прекратить указанное обязательство. Исключение составляют случаи, когда в гарантии предусмотрено право ее отзыва гарантом.

В ст. 378 ГК РФ определены случаи, когда обязательства перед бенефициаром прекращаются. Ими являются:

1) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

4) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

При уплате бенефициару суммы гарантии обязательства гаранта прекращаются независимо от того, возвращена ли ему гарантия или нет. Однако для предотвращения повторной ошибочной оплаты предъявленного требования по уже исполненной гарантии гаранту целесообразно истребовать у бенефициара указанный документ с отметкой об исполнении. Хотелось бы отметить, что закрепление этого условия в законе позволило бы гаранту принять меры воздействия к бенефициару, не выполняющему это важное положение.

Бенефициар вправе отказаться от своих прав по гарантии и либо возвратить гаранту гарантийное обязательство, либо направить гаранту письменное заявление об освобождении его от обязательств. Действия бенефициара в этом случае являются односторонней сделкой, направленной на прекращение обязательств по гарантии. Согласия гаранта в данном случае не требуется.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обязан без промедления уведомить об этом принципала.

Несмотря на то что перечень оснований прекращения банковской гарантии, указанный в ст. 378 ГК РФ, является ограниченным, это не исключает применения к банковской гарантии общих правил прекращения гражданско-правового обязательства.

В.В. Витрянский отмечает, что отдельные специальные правила о прекращении банковской гарантии уже включают в себя и некоторые общие основания прекращения гражданско-правового обязательства.

Например, уплата бенефициару гарантом суммы, на которую выдана банковская гарантия, означает надлежащее исполнение должником своего обязательства, что признается общим основанием прекращения всякого обязательства (п. 1 ст. 408 ГК РФ). Отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства может быть одновременно квалифицирован как прощение долга (ст. 415 ГК РФ).

Таким образом, следует согласиться с В.В. Витрянским, который считает, что помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, предусмотренных в ст. 378 ГК РФ, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также отступное (ст. 409 ГК РФ), зачет встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ), совпадение должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ), новация обязательства (ст. 414 ГК РФ) и другие.

Исключение составляет лишь такое основание прекращения обязательства, как невозможность исполнения (ст. 416 ГК РФ), которое не подлежит применению к любому денежному обязательству, включая и банковскую гарантию, обеспечивающую кредитный договор.

Следовательно, что касается иных общих оснований прекращения гражданско-правового обязательства, то, исходя из содержания норм, их устанавливающих, представляется, что ничто не препятствует их применению и к обязательствам, вытекающим из банковской гарантии.

Таким образом, среди оснований, влекущих прекращение договора банковской гарантии, следует рассматривать не только прямо перечисленные в ст. 378 ГК РФ, но и общие основания прекращения денежных обязательств.

2.4 Способы обеспечения регрессного требования при предоставлении банковской гарантии

Предоставляя банковские гарантии, гаранты стремятся уменьшить риск своих потерь. В случае выплаты по банковской гарантии, путем предъявления регрессного требования в соответствии с соглашением о праве регресса, гарант хочет получить от принципала выплаченные средства, однако у принципала денежных средств может и не оказаться. Что тогда делать гаранту? Гаранты стремятся обеспечить это право требования.

Соглашение о праве регресса может содержаться в виде отдельных пунктов в соглашении о предоставлении банковской гарантии, а может быть составлено и в виде отдельного документа, поэтому и положения, касающиеся обеспечения, могут содержаться как в тесте соглашения о предоставлении банковской гарантии, так и в виде отдельного договора, при этом необходимо учитывать специфику того объекта, который будет выступать в качестве обеспечения.

Действующее законодательство РФ (ст. 329 ГК РФ) предусматривает следующие способы обеспечения исполнения обязательств: неустойка (штраф, пеня), залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток.

Согласно ст. 329 ГК РФ возможны и другие способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом или договором. Здесь следует подчеркнуть, что в гражданском праве под обеспечением исполнения обязательств понимаются специальные меры имущественного характера, побуждающие участников сделки к тому, чтобы принятые на себя обязательства были ими исполнены.

Применительно к обеспечению банковской гарантии любой из перечисленных способов может быть использован, но, в силу того что большинство способов обеспечения исполнения обязательств не предоставляют гаранту возможности достаточно быстрого и полного удовлетворения своих регрессных требований к принципалу, в практике самым распространенным способом обеспечения стал являться залог.

Залог является одним из наиболее часто используемых способов обеспечения исполнения обязательств, при котором гарант-залогодержатель в случае неисполнения принципалом обязательства о выплате сумм в соответствии с регрессным соглашением приобретает право получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами принципала. В качестве залогодателя может выступать как сам принципал, так и третье лицо (ст. 335 ГК РФ).

В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

В соответствии со ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения.

К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Регистрация прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе.

Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в ст. 1 устанавливает, что недвижимым имуществом (недвижимостью), права на которое подлежат государственной регистрации, являются земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все объекты, которые связаны с землей так, что их перемещение без несоразмерного ущерба их компания, а не залогодатель. Еще раз подчеркнем: товарный склад не вправе выдать товар держателю складской части, пока не будет исполнено обязательство о выплате сумм в порядке регресса по соглашению о праве регресса или банковская гарантия прекратится по иным обстоятельствам.

В собственности залогодателя могут находиться различные ценные бумаги. В соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Таким образом, ценные бумаги могут выступать в качестве залога.

Торговые ценные бумаги являются финансовыми документами, к ним относится группа документов, обеспечивающих право получения товара и распоряжения им путем распоряжения самим документом. Речь идет о товарораспределительных документах: коносамент (ст. 143 ГК РФ), простые и двойные складские свидетельства (п. 3 ст. 912 ГК РФ). Их применение в банковской практике обеспечения надлежащего исполнения принципалом обязательств по уплате сумм в соответствии с соглашением о праве регресса дает прекрасную возможность формализовать такой способ обеспечения, как залог (п. 4 ст. 912 ГК РФ), сделать его более гибким, более единообразным, более совершенным и, возможно, более дешевым.

В экономике России вследствие отсутствия налаженного механизма пополнения оборотных средств предприятий и их использования по назначению широкое обращение получили векселя. Векселя очень часто принимаются банками в качестве залога.

В силу специфики вексельного права и его некоторой обособленности от гражданского законодательства иногда можно встретить неточное употребление понятий, которое с теоретической точки зрения некорректно, а с формально-юридической - не совпадает с принятыми нормами вексельного права. В качестве примера из действовавшего ранее законодательства рассмотрим определение понятия векселя, данное в ст. 35 Основ гражданского законодательства: "Векселем признается ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока определенную сумму владельцу векселя (векселедержателю)".

Многими учеными отмечено, что это определение страдает серьезным недостатком. Согласно ему получается, что переводной вексель только тогда может быть признан ценной бумагой (да и вообще самим переводным векселем), когда в вексельном праве он содержит обязательство его плательщика об уплате вексельной суммы. Однако процедура принятия на себя плательщиком обязательства платежа по векселю, называемая Положением о переводном и простом векселе акцептом векселя в странах - участницах Женевской системы вексельного права, носит характер случайной принадлежности векселя. Возможны и на практике имеют место неакцептованные переводные векселя, т.е. не содержащие обязательства плательщика об уплате определенной денежной суммы. Такая позиция законодателя в рамках вексельного права вполне объяснима, ибо акцепт векселя необходим для обеспечения прав ремитента (первого векселедержателя), но не последующих его приобретателей. Ни права по векселю, ни тем более их обеспечение не могут диктоваться гражданским законодательством вопреки положениям вексельного права.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, и это отмечено многими авторами, что определение переводного векселя, данное в указанном Положении (гл. 1, п. 1), говорит, что вексель должен содержать лишь предложение уплатить, но ни словом не упоминает об обязательстве уплаты. Со стороны плательщика оно может появиться только в случае акцепта векселя, а со стороны векселедателя - только при возникновении у векселедержателя права на регресс.

К сожалению, эта же неточность была внесена законодателем и в действующий Гражданский кодекс (ст. 815 ГК РФ), где также присутствует "ничем не обусловленное обязательство векселедателя" вместо используемых в Положении слов "предложение" в случае переводного векселя (п. 2 ст. 1 Единообразного закона о переводном и простом векселе) и "обещание" в случае простого векселя (п. 2 ст. 75 Единообразного закона о переводном и простом векселе).

Вопрос о выборе способа залога векселя (посредством ли залогового индоссамента или же залоговый индоссамент в комплексе с договором залога в соответствии с Гражданским кодексом) имеет два аспекта: теоретический и практический. Теоретический аспект этой проблемы важен для углубления понимания сути и специфики залога векселя в различных правовых системах (вексельной и вексельно-гражданской), а практический должен отражать существующие реалии хозяйственного механизма на данном этапе развития экономики в нашей стране.

Для этого необходимо провести сопоставительный анализ положений Гражданского кодекса и вексельного права о залоге.

Прежде всего, отметим, что согласно ст. 815 ГК РФ отношения сторон по векселю регулируются Законом РФ "О переводном и простом векселе". Отсюда следует, что с момента выдачи векселя правила параграфа 1 гл. 42 ГК РФ о договоре займа могут применяться к этим отношениям в той степени, в которой они не противоречат указанному Закону.

В соответствии с ГК РФ залог возникает в силу договора или "на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств..." (п. 3 ст. 334 ГК РФ). Напомним, что договор залога заключается в письменной форме, при этом согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ в нем должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, которое обеспечивается залогом. Отсюда можно сделать два взаимосвязанных утверждения. Первое - негативное: с точки зрения гражданского права без заключения договора залога нет и самого залога. И второе - позитивное: в рамках Гражданского кодекса для залога (в частности, векселя) необходимо и достаточно заключение договора о залоге. Из этих утверждений вытекает важное следствие: совершение залогового индоссамента в соответствии с требованиями вексельного права не приводит к возникновению права залога с точки зрения Гражданского кодекса (ст. 334 ГК РФ) и соответственно исключает применение норм параграфа 3 гл. 23 ГК РФ, посвященных залогу.

С другой стороны, руководствуясь нормами вексельного права, необходимо признать, что любые договоры, находящиеся вне пределов регламентированного содержания текста векселя, не имеют силы для вексельного правоотношения. Фактически это означает, что в соответствии с вексельным правом залог векселя оформляется залоговым индоссаментом, а договор о залоге векселя формально будет рассматриваться как несуществующий.

В связи с этим возникает вопрос: в чем юридический и практический смысл залогового индоссамента, если залогодержатель векселя в рамках вексельного права и в соответствии с залоговым индоссаментом может удовлетворить свои требования, не дожидаясь исполнения основного обязательства. Ответом на этот вопрос может быть ссылка на доверительный характер передачи права собственности на вексель с обеспечительной целью.

Однако ограничительный смысл ст. 19 Положения позволяет квалифицировать операцию залога векселя именно как залоговую сделку, а не фидуциарную. Отсюда следует необходимость комбинированного подхода к проблеме залога векселя. Во-первых, чтобы специфика залогового индоссамента не нарушала причинно-следственную связь между основным обязательством и его обеспечением, целесообразно заключать договор залога в соответствии с Гражданским кодексом. Во-вторых, следует признать, что, учитывая специфику вексельных правоотношений, залог векселя необходимо производить с непременным совершением залогового индоссамента, поскольку "всех участников векселя связывают определенные правоотношения, предметом которых является в конечном счете уплата вексельной суммы". Таким образом, вексельное законодательство может регулировать только оформление залога векселя, но не основания возникновения залога, поскольку это является сферой гражданского законодательства.

Необходимо отметить, что с точки зрения гражданского права залоговый индоссамент является одним из альтернативных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных законом (ст. 329 ГК РФ). С точки зрения вексельного права единственно возможным способом залога векселя является залог с помощью совершения залогового индоссамента. Все другие способы юридического оформления залога векселя в рамках Гражданского кодекса при отсутствии залогового индоссамента не устанавливают залогового права на вексель.

При исполнении обеспеченного залогом обязательства документ с залоговым индоссаментом передается лицу, указанному последним в качестве индоссата. Данное лицо, получив документ, производит зачеркивание обеспечительного индоссамента (ст. 16 Положения), дабы "очистить" полученное право требования от залогового обременения.

Принимая в залог акции и доли, необходимо учитывать виды общества или товарищества, правовую специфику и объем компетенции залогодателя. Если акции открытого акционерного общества могут передаваться от одного лица к другому без каких-либо препятствий только с последующей регистрацией в реестре, то с иными обществами могут возникнуть проблемы.

Несмотря на то что понятия "доля" и "пай" (как доля участия в хозяйственном обществе или товарищества) формально не соответствуют понятию "ценная бумага", представляется целесообразным рассмотреть специфику их залога совместно со спецификой залога акций закрытых акционерных обществ, поскольку они имеют общие ограничительные "мотивы", которые необходимо учитывать в залоговых операциях.

Наибольшее число ограничений относится к доле в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью. Первое ограничение состоит в том, что в уставе общества может быть зафиксирована невозможность отчуждения доли третьим лицам (п. 2 ст. 93 ГК РФ). В этом случае можно требовать выплаты денежных средств или выделения имущества только при условии, что остальные члены общества отказываются приобрести заложенную долю. Второе ограничение состоит в том, что члены общества имеют право преимущественной покупки. Следовательно, реализация доли будет затруднена и может быть оспорена при нарушении этого права. Третье ограничение может содержаться в уставах общества и состоять в необходимости получения согласия членов общества на переход права собственности на долю. Четвертое заключается в том, что выплате подлежит не зафиксированная в уставе, а лишь реально оплаченная доля. Это означает, что залогом может быть лишь та часть, которая уже оплачена. И последнее, пятое ограничение предполагает, что в уставе общества могут быть установлены порядок и сроки выплаты доли выбывающему члену общества.

Например, в уставе могут быть указания на то, что стоимость доли выплачивается лишь через некоторое время после письменного обращения или по истечении финансового года и т.п..

Учитывая эти сложности при использовании доли или пая в качестве залога, целесообразно заблаговременно получить согласие всех членов общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью (товарищества) на реализацию предмета залога в случае отказа принципала в выплате сумм в порядке регресса. Кроме того, необходимо изучить устав общества, доля уставного капитала (или пай в уставной фонд) которого обременяется залогом, с тем, чтобы удостовериться в отсутствии каких-либо дополнительных ограничений, которые в соответствии с законом могли бы иметь место.

Все пять ограничений, перечисленных выше, могут в той или иной степени иметь отношение к залогу акций закрытых акционерных обществ. Наиболее реальным и существенным ограничением для залога указанных акций является право преимущественной покупки реализуемых акций другими акционерами. Для преодоления этого ограничения крайне целесообразно заранее получить письменный отказ акционеров от приобретения закладываемых акций.

Как отмечает А.В. Латынцев, для целей классификации правоотношений при залоге прав все права, которые могут принадлежать субъектам гражданского права, могут быть разделены на:

а) отчуждаемые;

б) ограниченно отчуждаемые (например, когда права принадлежат лицу, имеющему соответствующее разрешение, и основаны на обязательстве, для получения исполнения по которому необходимо также соответствующее разрешение (в частности, получение ограниченно оборотоспособного имущества и т.п.);

в) неотчуждаемые (например, права, неразрывно связанные с личностью кредитора: требования об алиментах и возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью, а также иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом).

Соответственно неотчуждаемые права не могут быть предметом залога. Отчуждаемые права, в свою очередь, можно разделить на:

а) права требования, залог которых не требует согласия должника, если иное не определено договором (в качестве примера можно привести права кредитора по денежным обязательствам (в частности, владельца банковского вклада либо счета к банку), продавца по истребованию денежных средств за поставленные товары, депонента к депозитарию и т.п.);

б) права на чужое имущество, залог которых требует согласие как должника, так и собственника имущества или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК РФ) (например, право аренды).

Аналогичные разграничения можно произвести в отношении ограниченно отчуждаемых прав. При этом необходимо указать, что ограниченная отчуждаемость прав не препятствует заключению договора их залога (если, конечно, соблюдены иные требования к совершению данной сделки) с залогодержателем, не имеющим необходимого разрешения. Однако исполнить обязательство в данном случае (например, передать ограниченно оборотоспособное имущество) кредитор может только лицу, которое имеет необходимое разрешение.

При залоге прав необходимо учитывать следующие особенности:

1) залогодателем может быть только лицо, которому принадлежит закладываемое право (п. 3 ст. 335 ГК РФ);

2) заложено может быть только действующее право, то есть право с определенным сроком действия может быть заложено лишь до истечения срока его действия (п. 2 ст. 54 Закона РФ "О залоге"), например согласно п. 2 ст. 9 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в договоре ипотеки прав аренды должен быть указан срок аренды;

3) в договоре о залоге прав наряду с условиями, предусмотренными действующим законодательством, должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю (ст. 55 Закона РФ "О залоге");

4) обеспечивающее лицо обязано уведомить своего должника по обязательству, служащему обеспечением, о состоявшемся залоге прав (ст. 55 Закона РФ "О залоге");

5) обеспеченная сторона вправе выступать в качестве третьего лица в ходе судебных разбирательств, касающихся заложенного права (ст. 57 Закона РФ "О залоге");

6) в случае неприменения обеспечивающим лицом мер, необходимых для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц, обеспеченная сторона вправе самостоятельно предпринимать данные меры (ст. 57 Закона РФ "О залоге").

При залоге прав в случае неисполнения обеспеченного обязательства кредитором действуют общие правила обращения взыскания на заложенные права и их реализацию путем продажи с публичных торгов. Единственное отличие заключается в том, что по результатам публичных торгов в данном случае заключается договор уступки права требования, а не договор купли-продажи предмета залога, имеющий место при залоге вещей.

Остановившись лишь на отдельных видах залога, можно сделать вывод о том, что залог есть самый надежный из всех способов обеспечения требования, поскольку поручительство основано главным образом на доверии к лицу, неустойка является только побудительным средством к исполнению обязательства, а залог есть обеспечение, заключающееся в самом имуществе должника, эквивалентное стоимости основного обязательства, и тем самым это обеспечение построено на доверии к вещи.

Таким образом, обеспечивать надо не банковскую гарантию, а договор о выдаче банковской гарантии.

Какие же можно использовать способы обеспечения обязательства о выдаче банковской гарантии, принимая во внимание тот факт, что банковская гарантия является независимым обязательством и, скорее всего, ее уже невозможно отозвать даже при нарушении принципалом его обязанностей перед гарантом?

Представляется, что в этом случае могут использоваться следующие способы обеспечения обязательства:

- увеличение маржи/процента.

В этом случае в договоре о выдаче банковской гарантии прописывается право гаранта в одностороннем порядке увеличить маржу/процент или иное свое вознаграждение, если происходит нарушение принципалом его обязательств по договору о выдаче банковской гарантии;

- безакцептное списание.

Необходимо отметить, что безакцептное списание возможно, если оно прямо предусмотрено в договорах между принципалом и гарантом, если счет принципала открыт в гаранте, а также в договорах/документации с третьим банком, если счета принципала открыты в таком третьем банке.

В случае должного закрепления права безакцептного списания гарант имеет право в безакцептном порядке списывать денежные средства со счета принципала в возмещение своих регрессных и иных требований;

- предоставление обеспечения или дополнительного обеспечения.

Исполнение обязательств по договору о выдаче банковской гарантии может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Интересным способом является гарантийный депозит, предусмотренный Положением ЦБ РФ от 26 марта 2004 г. N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности". В соответствии с пунктом 6.2.2 этого Положения: "Гарантийный депозит (вклад) - размещенный в кредитной организации-кредиторе депозит (вклад) юридического лица, которое имеет перед кредитной организацией неисполненные денежные обязательства либо обязательства, возникшие (которые могут возникнуть) в результате исполнения кредитной организацией принятого на себя условного обязательства кредитного характера (далее - основные обязательства), а также размещенный в кредитной организации-кредиторе депозит (вклад) юридического лица, которое имеет перед кредитной организацией по договору поручительства либо в силу банковской гарантии обязательства по обеспечению надлежащего исполнения основных обязательств, если одновременно выполняются следующие условия:

- отсутствуют препятствия для прекращения обязательств путем зачета требований по гарантийному депозиту (вкладу), включая отсутствие в договоре депозита (вклада) условия о возможности досрочного возврата (востребования) депозита (вклада);

- срок возврата депозита (вклада) юридического лица-заемщика (контрагента по условному обязательству кредитного характера, а также юридического лица, которое имеет перед кредитной организацией по договору поручительства либо в силу банковской гарантии обязательства по обеспечению ненадлежащего исполнения основных обязательств) наступает не ранее наступления срока исполнения его обязательства перед кредитной организацией и не позднее 30 календарных дней после наступления указанного срока.

Таким образом, гарантийный депозит - это безотзывный вклад, срок действия которого больше, чем срок действия банковской гарантии. При нарушении обязательств принципала по договору о выдаче банковской гарантии гарант после наступления срока возврата депозита может зачесть сумму этого депозита против требований гаранта по отношению к принципалу на основании договора о выдаче банковской гарантии.

Еще один способ обеспечения обязательств, такой как залог права требования на счет, на котором лежат денежные средства, все еще не очень приемлется российскими судами. Поэтому есть шанс, что такой залог признают недействительным;

- обращение взыскания на обеспечение.

Обеспечением прав гаранта по договору о выдаче банковской гарантии является право гаранта обратить взыскание на обеспечение, предоставленное принципалом, в случае недолжного выполнения принципалом его обязательств перед гарантом. Например, если был выдан залог в обеспечение договора о выдаче банковской гарантии, происходит обращение взыскания на заложенное имущество. Если было поручительство - предъявляются требования к поручителю. Такое обеспечение, в зависимости от того, как оно прописано в договоре, может покрывать регрессное требование, возмещение убытков, возникших вследствие ненадлежащего исполнения обязательств принципала по договору о выдаче банковской гарантии, возмещение расходов, связанных с обращением взыскания и его реализацией, и т.д.;

- предоставление кредитных линий.

Одним из возможных способов обеспечения интересов гаранта также может быть условие, что сумма, которую гарант выплатил бенефициару по гарантии, оформляется как кредит (транш) принципалу.

Таким образом, для закрепления отношений между принципалом и гарантом стороны используют договор о выдаче банковской гарантии. Такой договор о выдаче банковской гарантии может быть обеспечен, однако при оформлении такого обеспечения очень важно учитывать независимость банковской гарантии, обязательства по которой гарант обязан выполнить перед бенефициаром, даже несмотря на неисполнение принципалом его обязательств перед гарантом по договору о выдаче банковской гарантии.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

По своей экономической природе банковская гарантия является инструментом передачи кредитного риска от одного лица (бенефициара) к другому лицу (гаранту), выражающимся в предоставлении контрагенту бенефициара (принципалу) так называемого гарантийного кредита. Операция по выдаче банковской гарантии представляет собой кредитно-страховую услугу, оказываемую гарантом принципалу за определенную плату.

Значение соглашения о предоставлении банковской гарантии в системе отношений, возникающих в процессе выдачи гарантии, состоит в том, что при выдаче банковской гарантии необходимо заключение соглашения между принципалом и гарантом. Несоблюдение письменной формы соглашения о предоставлении банковской гарантии не влечет его недействительности, наличие или отсутствие письменной формы соглашения не влияет на действительность выдаваемой во исполнение такого соглашения гарантии. Данное положение законодательства обусловлено тем, что банковская гарантия является абстрактной сделкой, порождающей обязательство, действительность которого не зависит от основания его возникновения.

1. Соглашение о предоставлении гарантии принадлежит к типу договоров, направленных на оказание услуг, и представляет собой самостоятельный вид смешанного гражданско-правового договора, который содержит элементы договора страхования и кредитного договора. Соглашение о предоставлении гарантии проходит две стадии своего развития:

- с момента заключения соглашения и выдачи банковской гарантии до момента прекращения действия банковской гарантии по основаниям, иным, чем выплата денежных средств по банковской гарантии;

- с момента выплаты денежных средств по банковской гарантии до момента удовлетворения принципалом регрессного требования гаранта.

Первая стадия является обязательной и характеризуется сходством с договором страхования. Вторая стадия является альтернативной, так как ее наступление зависит от предъявления бенефициаром требования к гаранту, эта стадия представляет собой реализацию принятого гарантом кредитного риска и имеет много общего с кредитным договором. Обосновывается вывод о необходимости закрепления в Гражданском кодексе субсидиарного применения соответствующих норм о договоре страхования и кредитном договоре к соглашению о предоставлении банковской гарантии, если такое применение не противоречит нормам о банковской гарантии и существу данного соглашения. Для этого возможно ст. 368 ГК РФ дополнить ч.2 следующего содержания: "К соглашению о предоставлении банковской гарантии могут применяться нормы о договоре страхования и кредитования, если такое применение не противоречит нормам о банковской гарантии и существу соглашения".

2. Несоблюдение письменной формы банковской гарантии влечет ее недействительность несмотря на отсутствие прямого указания закона. П. 1 ст. 162 ГК, согласно которому, несоблюдение письменной формы лишает стороны в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства, не подлежит применению к односторонним сделкам вообще и к банковской гарантии, в частности. Для единообразного применения закона предлагается следующие дополнение ст. 368-1 ГК РФ следующего содержания: "Соглашение о предоставлении банковской гарантии заключается в письменной форме".

3. Если обязательство уже исполнено, или прекращено, или признано недействительным, отпадает необходимость в его обеспечении. Поэтому правило части второй п. 2 ст. 376 ГК РФ о том, что полученное гарантом повторное требование бенефициара об уплате суммы по банковской гарантии подлежит удовлетворению, целесообразно исключить.

Такое положение позволило бы рассматривать банковскую гарантию именно как способ обеспечения исполнения обязательств, потому что, несмотря на свою независимость, она, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, носит акцессорный характер, призвана обеспечить основное обязательство, играет служебную роль и в той или иной мере производна от обеспечиваемого ею обязательства.

4. Для обеспечения выполнения соглашения о банковской гарантии могут использоваться следующие способы обеспечения обязательства:

- увеличение маржи/процента.

В этом случае в договоре о выдаче банковской гарантии прописывается право гаранта в одностороннем порядке увеличить маржу/процент или иное свое вознаграждение, если происходит нарушение принципалом его обязательств по договору о выдаче банковской гарантии;

- безакцептное списание.

Необходимо отметить, что безакцептное списание возможно, если оно прямо предусмотрено в договорах между принципалом и гарантом, если счет принципала открыт в гаранте, а также в договорах/документации с третьим банком, если счета принципала открыты в таком третьем банке.

В случае должного закрепления права безакцептного списания гарант имеет право в безакцептном порядке списывать денежные средства со счета принципала в возмещение своих регрессных и иных требований;

- предоставление обеспечения или дополнительного обеспечения.

Исполнение обязательств по договору о выдаче банковской гарантии может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

5. Интересным способом является гарантийный депозит - это безотзывный вклад, срок действия которого больше, чем срок действия банковской гарантии. При нарушении обязательств принципала по договору о выдаче банковской гарантии гарант после наступления срока возврата депозита может зачесть сумму этого депозита против требований гаранта по отношению к принципалу на основании договора о выдаче банковской гарантии.

6. Еще один способ обеспечения обязательств, такой как залог права требования на счет, на котором лежат денежные средства, все еще не очень приемлется российскими судами. Поэтому есть шанс, что такой залог признают недействительным;

7. Обеспечением прав гаранта по договору о выдаче банковской гарантии является право гаранта обратить взыскание на обеспечение, предоставленное принципалом, в случае недолжного выполнения принципалом его обязательств перед гарантом. Например, если был выдан залог в обеспечение договора о выдаче банковской гарантии, происходит обращение взыскания на заложенное имущество. Если было поручительство - предъявляются требования к поручителю. Такое обеспечение, в зависимости от того, как оно прописано в договоре, может покрывать регрессное требование, возмещение убытков, возникших вследствие ненадлежащего исполнения обязательств принципала по договору о выдаче банковской гарантии, возмещение расходов, связанных с обращением взыскания и его реализацией, и т.д.;

8. Одним из возможных способов обеспечения интересов гаранта также может быть условие, что сумма, которую гарант выплатил бенефициару по гарантии, оформляется как кредит (транш) принципалу.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Нормативно-правовые акты

1.  Конституция Российской Федерации [Текст]: офиц. текст. // Российская газета. –1993. – № 237

2.  Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: [Федеральный закон № 51-ФЗ, принят 30.11.1994 г. по состоянию на 05.05.2009] // Собрание законодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301

3.  Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) [Текст]: [Федеральный закон № 14-ФЗ, принят 26.10.1996 г. по состоянию на 05.05.2009] // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410

4.  Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) [Текст]: [Федеральный закон № 146-ФЗ, принят 26.11.2001 г. по состоянию на 05.05.2009] // Собрание законодательства РФ. –2001. – № 49. – Ст. 4552

5.  Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) [Текст]: [Федеральный закон № 230-ФЗ, принят 18.12.2006 г., по состоянию на 05.05.2009] // Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 52 (1 ч.). – Ст.5496

6.  О банках и банковской деятельности [Текст]: [Федеральный закон № 395-1, принят 02.12.1990 г., по состоянию на 28.04.2009 г.]// Собрание законодательства РФ.-1996.- № 6.- ст. 492

7.  О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним [Текст]: [Федеральный закон № 122-ФЗ принят 21.07.1997 г., по состоянию на 17.07.2009 г.]// Собрание законодательства РФ.-1997.№ 30.- ст. 3594

8.  О переводном и простом векселе [Текст]: [Федеральный закон № 48-ФЗ, принят 11.03.1997 г.] //Собрание законодательства РФ.- 1997. - № 11. -Ст. 1238

9.  Об информации, информационных технологиях и о защите информации. [Текст]: [Федеральный закон № 149-ФЗ, иума ВАС РФ № 27, принят 27.07.2006 г.]// Собрание законодательства РФ.- 2006.- №N 31 (1 ч.), ст. 3448.

10.  Об электронной цифровой подписи [Текст]: [Федеральный закон от № 1-ФЗ, принят 10.01.2002 г., по состоянию на 08.11.2007 г.]//Собрание законодательства РФ.-.2002. - № 2. - Ст. 127

11.  О введении в действие Положения о переводном и простом векселе [Текст]: [Постановление ЦИК СССР и СНК СССР № 104/1341, принято 07.08.1937 г.]//Собрание законов и распоряжений Рабоче - Крестьянского Правительства СССР.- 1937.- № 52.- ст. 221

12.  О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности [Текст]: [Положение № 254-П, утверждено 26.03.2004 г., по состоянию на 0101.07.2009 г.]// Вестник Банка России.- 2004. - № 28

13.  О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери [Текст]: [Положение № 283-П, утверждено 20.03.2006 г., по состоянию на 01.09.2008 г.] //Вестник Банка России. - № 26.-2006

14.  О Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации [Текст]: [Положение № 302-П, утверждено 26.03.2007 г., по состоянию на 12.12.2008 г.]// Вестник Банка России.- № 20 – 21.-.2007

Научная и учебная литература

15.  Аванесова Г. Банковские гарантии в международной торговле [Текст] // Хозяйство и право. - 1998. - № 9. - С. 46

16.  Аванесова Г. О банковской гарантии [Текст] // Хозяйство и право. - 1997. - № 7. - С. 162

17.  Аванесова Г. Соглашение о предоставлении банковской гарантии [Текст] // Хозяйство и право. - 2009. - № 3. - С. 64.

18.  Аванесова Г.А. Порядок выработки содержания банковской гарантии [Текст] // Юрист. - 1999. - № 1. - С. 8

19.  Бирюкова Л.А. Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с использованием банковской гарантии. Автореф. дисс. ...канд. юрид. наук [Текст]. Екатеринбург, 2003. - С. 15

20.  Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения [Текст] М., Статус, 2001. - С. 475

21.  Буркова А.Ю. Договор о выдаче банковской гарантии и его обеспечение [Текст]//Банковское право.- 2007.- № 1.- С.32.

22.  Вершинин С.Н. Правовые основы выплаты гарантийной суммы по банковской гарантии [Текст]//Юрист.- 2007.- № 2.- С.12

23.  Витрянский В. Банковская гарантия (ГК РФ с учетом изменений и новых законодательных актов) [Текст] // Хозяйство и право, - 1998. - № 10. - С.3

24.  Витрянский В.В. Гражданский кодекс РФ с учетом изменений и новых законодательных актов. Банковская гарантия [Текст] // Хозяйство и право. - 1998. - № 10. - С. 4

25.  Габов А.В. Залоговый индоссамент в вексельном праве [Текст] // Хозяйство и право. -2009. - № 8. -С. 21

26.  Гавальда К., Стуффле Ж. Банковское право (Учреждения - Счета - Операции - Услуги) [Текст] /Пер. с фр. под ред. В. Я. Лисняка. М., Норма, 1996. - С. 338 - 339

27.  Гаврин Д.А. Актуальные вопросы правового регулирования банковской гарантии [Текст] // Вестник ВАС РФ. -2003. - № 11. - С. 130

28.  Голышев В.Г.Банковская гарантия: некоторые вопросы правовой природы [Текст]//Банковское право.- № 2.- 2003.- С.17

29.  Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств [Текст] - М., Статут,. 2002. -С. 37-38

30.  Гражданское право. Том П. Полутом 1. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., Бек, 2000. – 922 с.

31.  Гражданское право. Часть 1. Учебник [Текст] / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П, Сергеева. М., Проспект, 1996. – 762 с.

32.  Гражданское право: в 2 т. Том П. Полутом 1: Учебник [Текст] / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. -2-е изд., перераб, и доп. - М., Норма,2002. – 722 с.

33.  Гражданское право: Учеб. Т. 1 / Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. - М, Норма 2008.- 831 с.

34.  Гуев А.Н. Гражданское право: Учебник. Т. 1 [Текст] М., Юрайт,2003. – 690 с.

35.  Демушкина Е. Залог, арест и иные обременения ценных бумаг [Текст]// Рынок ценных бумаг. -2009. - № 7, 10, 13.-С.11.

36.  Дремин Н. Вексель Сбербанка как универсальный инструмент расчетов [Текст]// Рынок ценных бумаг. - 2009. - № 11 (147).-С.11

37.  Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств: эволюция и перспективы [Текст]//Право и экономика.- № 10.- 2003.- С.14

38.  Ефимова Л. Г. Банковская гарантия и договор [Текст] // Хозяйство и право, - 2000. - № 10. - С. 51

39.  Завидов Б.Д. Договор банковской гарантии [Текст] // Право и экономика. - 1999. - № 1. - С. 19

40.  Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой (постатейный) [Текст]/ Отв. ред. О.Н. Садиков. М., Бек, 1997. – 940 с.

41.  Концепция развития S.W.I.F.T. в России в 2002 – 2006 [Текст] // http://www.swift.ru / word_docs/concept.pdf

42.  Крашенинников Е.А. Залог векселя [Текст] // Хозяйство и право. -2009.- № 11.- С. 43 – 46

43.  Кузнецова Л.В. Независимость банковской гарантии [Текст]//Право и экономика.-2008.- № 5.-С.23

44.  Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств [Текст]. М.: Лекс-Книга, 2002. - С. 80 - 83

45.  Лещенко М.И. Основы лизинга: Учеб. Пособие [Текст] - М., Норма, 2001. – 410 с.

46.  Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч. Ч. 2). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. [Текст] М., Статут, 1997. - С. 179

47.  Меламед А. Банковская гарантия - новый институт в российском законодательстве // Российская юстиция [Текст] - 1995. - №7. - С. 13;

48.  Минаева Т. Банковская гарантия. Теория и практика [Текст] // Эж-Юрист, - 2000 - № 7. - С. 2

49.  Нешгодина Е.Л. Обязательства в гражданском праве. Учебное пособие по гражданскому и предпринимательскому праву. [Текст] Омск, ОГУ. 2001. - С. 162

50.  Нигматулина Л.Б. Понятие и юридическая природа обеспечительного правоотношения [Текст] // Юридический мир. - 2001. - № 7. - С. 17, 22.

51.  Олейник О. Банковская гарантия и проблемы ее применения [Текст] // Хозяйство и право.- 1996. № 1. - С. 64

52.  Основные показатели работы арбитражных судов в Российской Федерации в 2007 - 2008 годах // Вестник Высшего Арбитражного Суда. - 2009. - № 4. - С. 22

53.  Павлодский Е.А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством [Текст] // Закон. – 1995. - № 5. - С. 25

54.  Петровский Ю. В. О независимости банковской гарантии [Текст] // Право и экономика. - 2000. - № 9. - С. 25-26

55.  Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве: автореф. дисс... канд. юрид. наук [Текст]. Екатеринбург, 2001. - С. 17

56.  Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права [Текст] М., Статут, 1998. – 610 с

57.  Постатейный комментарий к части первой ГК РФ [Текст] / Гуев А.Н. - М.,Норма, 1999. – 349 с.

58.  Пояснительное примечание Секретариата ЮНСИТРАЛ к Конвенции Организации Объединенных Наций "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах" [Текст] // http:// www.inservice. ru/documents/guarantees/1 .html.

59.  Пояснительное примечание Секретариата ЮНСИТРАЛ к Конвенции Организации Объединенных Наций "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах" [Текст] // http:// www.inservice.ru/documents/guarantees/l.html

60.  Правовое регулирование банковской деятельности [Текст]. / Под. ред. проф. Е. А. Суханова. М., Бек, 1997. - С. 290

61.  Публикация Международной Торговой Палаты № 325 [Текст]. М., Международное право. 2006.-С.145

62.  Роуз Питер С. Банковский менеджмент [Текст] М., Лидер, 1995. - С. 142-146

63.  Рубанов А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский кодекс России [Текст] // Хозяйство и право. – 2000. - № 5. - С. 59

64.  Сарбаш С.В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств[Текст]// Закон. - 1997. - № 2. - С. 95

65.  Свит Ю.П. О применении банковской гарантии в гражданском обороте [Текст]//Законы России: опыт, анализ, практика.- 2006.- № 12.-С.11

66.  Соболева Н. Срок банковской гарантии [Текст]//ЭЖ-Юрист.- 2005.- № 18.-С.2

67.  Сойко Р.П. Особенности правового регулирования банковской гарантии [Текст] // Банковское право. - 2002. - №4. - С. 26

68.  Сорокина С.Я. Способы обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств между социалистическими организациями [Текст] Красноярск, КГУ, 1989. - С. 5

69.  Станкевич А.В.Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории и практики [Текст]//Журнал российского права.-2006.- № 1.-С.18

70.  Суханов Е. А. Правовое регулирование банковской деятельности [Текст] М., Бек, 1997. - С. 296

71.  Трофимов К. Использование банковских гарантий в международных и отечественных контрактах [Текст] // Хозяйство и право. - 1999. - № 11. - С. 44

72.  Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву [Текст] - М., - 1962. - С. 31

73.  Шакиров Р.Р. Гражданский кодекс Российской Федерации и нормы международного частного права в отношении банковской гарантии [Текст]//Юрист.-2007.-№1-С.16

74.  Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907г.) [Текст] М., Статут, 1995. - С. 290

75.  Штырова И.А. Современное состояние кредитного риск-менеджмента [Текст] // Бизнес и банки. - №46. - 2003. - С. 1-2

Материалы юридической практики

76.  Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии [Текст]: [Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 27, принято 15.01.1998 г.]// Вестник ВАС РФ.-№ 3.- 1998.- С.22

77.  Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно - арбитражной практике [Текст]: [Информационное письмо ВАС РФ № С-13/ОП-167, принято 20.05.1993 г., по состоянию на 28.04.2009 г.]// Вестник ВАС РФ.- № 6.- 1993.- С.12

78.  Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.2009 № 452/99 [Текст] // Вестник ВАС РФ.-№ 10.- 2009.- С.22

79.  Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 января 2007 года № КГ-А40/12979-06 [Текст]// Вестник ВАС РФ.-2008.-№ 3.-С.44