Авторское понятие системы принципов гражданского права и определение ее основных элементов

4.  Авторское понятие системы принципов гражданского права и определение ее основных элементов.

Система принципов гражданского права – это целостное, структурно упорядоченное единство принципов, находящихся во взаимодействии между собой, а также с принципами других отраслей права и обеспечивающих эффективное правовое регулирование гражданско-правовых отношений. При этом системообразующим критерием построения системы принципов гражданского права является предмет гражданского права.

С целью формирования целостной и эффективно действующей системы принципов гражданского права предлагается:

–    скорректировать содержание принципов гражданского права с учетом конституционных положений с целью их единообразного толкования и конкретизировать их применительно к сфере общественных отношений, регулируемых гражданским правом;

–    отказаться от практики закрепления отдельных конституционных (общеправовых) принципов в нормах гражданского законодательства, исключив из ст. 2 ГК принципы верховенства права и социальной направленности регулирования экономической деятельности;

–    исключить из ст. 2 ГК принцип приоритета общественных интересов как противоречащий ст. 23 Конституции Республики Беларусь, закрепляющей принцип соразмерности (пропорциональности) и сбалансированности при ограничении субъективных прав.

Часть 2 ст. 2 ГК изложить в новой редакции следующего содержания:

«Основные принципы, на которых основывается гражданское законодательство:

1)         принцип юридического равенства участников гражданских правоотношений (субъекты гражданского права участвуют в гражданских отношениях на равных, равны перед законом, не могут пользоваться преимуществами и привилегиями, противоречащими закону, и имеют право без всякой дискриминации на равную защиту прав и законных интересов);

2)         принцип неприкосновенности собственности (принудительное отчуждение собственности допускается лишь по мотивам общественной необходимости при соблюдении условий и порядка, определенных законом, со своевременным и полным компенсированием стоимости отчужденного имущества, конфискация имущества допускается только по постановлению суда);

3)         принцип свободы договора (участники гражданских правоотношений приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своих интересах, они свободны в заключении договора, установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Понуждение к заключению договора либо изменению его условий не допускается, за исключением случаев, когда такая обязанность предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством);

4)         принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела (вмешательство в частные дела не допускается, за исключением случаев, когда такое вмешательство осуществляется на основании закона в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц);

5)         принцип добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений (при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей участники гражданских правоотношений не должны ущемлять права и защищаемые законом интересы других лиц);

6)         принцип обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (граждане и юридические лица вправе осуществлять защиту гражданских прав в суде (хозяйственном суде) и иными способами, предусмотренными законодательством).

Гражданское законодательство основывается также на иных гражданско-правовых принципах, вытекающих из содержания и смысла гражданско-правовых норм».

5. Научно обоснованный комплекс мер по реализации принципов гражданского права в нормотворческой деятельности:

– расширить и уточнить перечень принципов нормотворческой деятельности исходя из специфики данного вида деятельности. Изложить ст. 7 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» в новой редакции следующего содержания: «Нормотворческая деятельность осуществляется на принципах верховенства права, верховенства закона, объективности, системности актов законодательства, единства и непротиворечивости правовых норм, научности, стабильности законодательства, связи нормотворческой деятельности с правоприменительной практикой»;

– в кодифицированных актах гражданского законодательства (Инвестиционном кодексе Республики Беларусь, Кодексе торгового мореплавания Республики Беларусь, Кодексе внутреннего водного транспорта Республики Беларусь, Водном кодексе Республики Беларусь, Кодексе Республики Беларусь о земле, Жилищном кодексе Республики Беларусь, Воздушном кодексе Республики Беларусь, Кодексе Республики Беларусь о недрах), а также в законах Республики Беларусь, сфера регулирования которых характеризуется значительной спецификой, закрепить принципы (основные начала) законодательства, которые должны применяться в случаях возникновения коллизии правовых норм или при наличии пробелов в указанном выше законодательстве;

– законодательно закрепить требование соблюдения принципов гражданского права как необходимого условия процесса разработки и принятия актов гражданского законодательства.

Реализация данных предложений позволит обеспечить стабильность гражданского законодательства, единство и единообразие нормотворческого процесса в условиях намечаемой систематизации гражданского законодательства.

6. С целью реализации требований принципов гражданского права в процессе осуществления правосудия по гражданским и хозяйственным делам, обеспечения единообразия судебной практики, а также гарантированности прав и законных интересов субъектов гражданского права Республики Беларусь целесообразно путем принятия постановлений Пленумов Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь и Верховного Суда Республики Беларусь обратить внимание нижестоящих судов на непосредственное регулирующее значение принципов гражданского права (проект постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь прилагается).

7. На основе комплексного анализа норм гражданского законодательства и правоприменительной практики вносится ряд предложений по совершенствованию правового регулирования гражданско-правовых отношений с учетом требований принципов гражданского права:

исключить из п. 2 ст. 5 ГК ссылку на необходимость использования основных начал гражданского законодательства в случаях применения аналогии права, поскольку это сужает их практическую значимость. Принципы, закрепленные в ст. 2 ГК, предназначены для регулирования всей массы гражданско-правовых отношений, а не только для случаев использования аналогии права. Предлагается изложить п. 2 ст. 5 ГК в следующей редакции: «при невозможности использования в предусмотренных случаях аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из смысла гражданского законодательства (аналогия права)»;

– в целях защиты прав и законных интересов участников гражданского оборота и недопущения расширительного толкования категории «злоупотребление правом» предусмотреть формы злоупотребления правом в законе, изложив абз. 1 п. 1 ст. 9 ГК в следующей редакции: «Действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах, предусмотренных законом, не допускается»;

– в целях реализации принципов добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений, свободы договора и недопустимости произвольного вмешательства в частные дела п. 1 ст. 314 ГК изложить в следующей редакции: «Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и ее взыскание повлечет или может повлечь тяжелое финансовое положение должника, суд вправе уменьшить размер неустойки»;

– в целях обеспечения стабильности гражданского оборота и устранения пробельности гражданского законодательства закрепить требования, которым должно удовлетворять подлежащее уступке право требования, дополнив п. 1 ст. 353 ГК абзацем следующего содержания: «передаваемое на основании договора право (требование) должно быть реальным и определенным»;

– в целях реализации принципов недопустимости произвольного вмешательства в частные дела и свободы договора ограничить требование о придании обратной силы законодательству, изложив п. 2 ст. 392 ГК в новой редакции: «Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем действовавшие при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров»;

– в целях активизации гражданского оборота и реализации принципа свободы договора предусмотреть для предварительных договоров простую письменную форму (п. 2 ст. 399 ГК) и исключить из Закона Республики Беларусь «О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним» положение, содержащее требование государственной регистрации договоров, которые могут стать основанием возникновения, перехода, прекращения прав или ограничений (обременений) прав на недвижимое имущество;

– в целях реализации принципа свободы договора и учитывая требования растущего гражданского оборота, включить правовые конструкции агентского договора и договора товарного кредита в нормы гражданского законодательства путем внесения дополнений в ГК Республики Беларусь;

– в целях реализации принципов свободы договора и юридического равенства участников гражданских правоотношений, предотвращения монополизации страхового рынка Республики Беларусь внести изменения в Положение о страховой деятельности в Республике Беларусь, утвержденное Указом Президента Республики Беларусь от 25 августа 2006 г. № 530, предоставив участникам договора право самостоятельного выбора страховщика по договору обязательного страхования.

 

Личный вклад соискателя

Основные положения и выводы диссертации являются результатом самостоятельного исследования автором избранной темы.

 

Апробация результатов диссертации

Основные положения диссертации были апробированы на:

– Международных научных и научно-практических конференциях: «Политический и социально-экономический процесс в Беларуси: состояние, проблемы, перспективы» (г. Минск, 11–12 декабря 1997 г.); «Экономическая наука и образование: Проблемы и перспективы» (г. Минск, 18–19 мая 1998 г.); «Становление гражданского общества в Беларуси в контексте устойчивого развития» (г. Минск, 24–26 мая 1999 г.); «Современный политический и социально-экономический процесс в Беларуси, России и Украине: состояние, проблемы, перспективы» (г. Минск, 10–11 мая 2000 г.); «Проблемы и перспективы социально-экономического и политического развития Беларуси, России, Украины» (г. Минск, 29–30 марта 2001 г.); «Управление образованием в условиях переходной экономики (г. Минск, 1–2 марта 2002 г.), «Стратегия торгово-экономического образования (г. Москва, 23–24 апреля 2002 г.); «Торговля в экономической системе: теория и практика» (г. Минск, 7–8 мая 2002 г.), «Проблемы правового регулирования хозяйственной деятельности экономики переходного периода» (г. Минск, 18 декабря 2002 г.), IX международной научно-практической конференции «Управление в социальных и экономических системах» (г. Минск, 14 мая 2003 г.), X международной научно-практической конференции «Управление в социальных и экономических системах» (г. Минск, 30 ноября 2003 г.), XI международной научно-практической конференции «Управление в социальных и экономических системах» (г. Минск, 23 мая 2004 г.), XП международной научно-практической конференции «Управление в социальных и экономических системах» (г. Минск, 5 декабря 2004 г.), XШ международной научно-практической конференции «Управление в социальных и экономических системах» (г. Минск, 12 июня 2005 г.), IV международной научной конференции «Менталитет славян и интеграционные процессы: история, современность, перспективы» (г. Гомель, 26–27 мая 2005 г.), XIV международной научно-практической конференции «Управление в социальных и экономических системах» (г. Минск, 11 декабря 2005 г.); XV международной научно-практической конференции «Управление в социальных и экономических системах» (г. Минск, 6 июня 2006 г.); «Проблемы правового регулирования экономических отношений на современном этапе» (Гродно, 2006); «Социальные проблемы развития белорусского общества в условиях глобализации» Государственное научное учреждение «Институт социологии НАН Беларуси» (г. Минск, 17–18 апреля 2006 г.), «Подготовка научных кадров высшей квалификации с целью обеспечения инновационного развития экономики» (г. Минск, 17–19 мая 2006 г.); «Модернизация образования: поиски, проблемы, перспективы» (Киев–Переяслав-Хмельницкий, 22–25 мая, 2006 г.); «Проблемы реализации норм права в условиях формирования рыночных отношений» (г. Минск, 24 ноября 2006 г.);

– республиканских научно-практических конференциях: «Актуальные проблемы совершенствования законодательства Республики Беларусь на современном этапе» (г. Минск, 2 декабря 2005 г.); «Правовое обеспечение устойчивого развития Республики Беларусь в контексте интеграционных процессов» (г. Гомель, 6–7 апреля 2006 г.);

– заседании круглого стола «Правовое государство и гражданское общество в Республике Беларусь: состояние и перспективы» (г. Минск, 1 декабря 2006 г.).

Результаты работы докладывались на заседаниях кафедр гражданского и государственного права ЧУО «Минский институт управления», гражданского и трудового права УО «Академия МВД Республики Беларусь», гражданско-правовых дисциплин УО «Белорусский государственный экономический университет», а также были использованы при проведении лекционных и семинарских занятий со студентами по курсам «Гражданское право», «Сравнительный анализ гражданского законодательства Республики Беларусь и зарубежных стран».

 

Опубликованность результатов диссертации

По теме диссертации автором опубликовано 53 научные работы, в числе которых 3 монографии объемом 17,72 авторских листа (1 из них – в соавторстве), 28 статей в научных изданиях, рекомендованных для опубликования результатов диссертационных исследований (12,98 авторских листа), 3 статьи в журналах (1,21 авторских листа), 2 статьи в сборниках (0,52 авторских листа), 14 материалов конференций (1,68 авторских листа), 3 тезиса докладов на международных конференциях (0,38 авторских листа). Общий объем опубликованных работ составляет 36,21 авторских листа.

 

Структура и объем диссертации

Диссертация состоит из перечня условных обозначений, введения, общей характеристики работы, пяти глав, включающих разделы, и заключения. Полный объем диссертации составляет 203 страницы. Библиографический список приведен на 47 страницах и включает 553 наименования, в том числе 53 публикации соискателя. Приложение занимает 2 страницы.

ГЛАВА 1 АНАЛИТИЧЕСКИЙ ОБЗОР ЛИТЕРАТУРЫ ПО ТЕМЕ ДИССЕРТАЦИИ

Проблематика принципов гражданского права не является новой для цивилистической науки. На протяжении многих столетий она обладала высокой степенью актуальности, поскольку природным основанием и источником принципов гражданского права являются естественные права человека. В начале ХХ в. при рассмотрении основных проблем гражданского права российским профессором И.А. Покровским изучению данной правовой категории было уделено особое внимание. В своей лекции «Желательная постановка гражданского права в изучении и преподавании», прочитанной в 1896 г., этот автор определил основные направления для исследования проблем гражданского права: «во-первых, уяснение фактического, житейского содержания этих отношений; во-вторых, той задачи, которую эти отношения ставят для права; в-третьих, тех принципов, которыми право вообще стремиться удовлетворить этой задаче; и, наконец, критическое освещение этих принципов с точки зрения отношения к поставленной праву задаче и к другим основам общественной жизни» [341, с. 10]. Неслучайно, оценивая вклад, внесенный И.А. Покровским в исследование проблем гражданского права, и в частности, его книгу «Основные проблемы гражданского права», другой замечательный российский ученый-цивилист М.М. Агарков писал, что «никто так последовательно, как автор, не наметил в эволюции и современном состоянии гражданского права проявления некоторых общих этических и философских принципов» [4, с. 27].

Исследованию принципов гражданского права уделяли внимание и другие русские ученые: Е.В. Васьковский [56], Ю.С. Гамбаров [81], К.Д. Кавелин [148], А.И. Каминка [158], Н.М. Коркунов [184], Д.И. Мейер [221], Н.И. Палиенко [332], Л.И. Петражицкий [335], К.П. Победоносцев [336], Е.Н. Трубецкой [443], В. Удинцев [445], Г.Ф. Шершеневич [483; 484] и др. Большинство этих ученых являлись представителями цивилистической науки, именно поэтому основной упор в их работах был сделан на исследовании принципов гражданского права. Так, в частности, одна из заслуг М.М. Агаркова состоит в том, что на рубеже XIX–ХХ в., когда происходило революционное преобразование всей правовой системы российского государства и полное отрицание на государственном уровне идей частного права, он обратился к исследованию его содержания. «Связано ли оно по существу с теми основными началами, которые даны нам как исторический факт рецепцией римского права и законодательством XIX в., или же мыслимо частное право с другим содержанием и другими принципами?», – задавал М.М. Агарков вопрос, не утративший своего значения на протяжении всей истории развития отечественной науки.

Изучению правовой природы и проблем реализации принципов гражданского права в зарубежном законодательстве посвящены работы американских и английских ученых Э. Аннерса [17], В. Ансона [18], Г.Д. Бермана [27], Э. Дженкса [116], R.A. Andersen [499]; французских – Ж.-Л. Бержеля [26], Ж. де ла Морандьера [127], Л. Дюги [121]; немецких – Ф. Бернгефта, И. Колера [28], Л. Эннекцеруса [488]; японских – Т. Ариидзуми и С. Вагацума [45].

В советской правовой доктрине принципы права подвергались серьезному изучению и анализу видными учеными теоретиками и цивилистами. Несмотря на то, что в советском гражданском законодательстве принципы гражданского права (как и в дореволюционном праве) не были прямо закреплены, в СССР, начиная с 60-годов ХХ в., им уделялось значительное внимание. Только благодаря творческим усилиям ученых, данная правовая категория не только не утрачена полностью, но и создана серьезная научная база для ее дальнейшего исследования. Среди ученых теоретиков права наибольший вклад в изучение принципов права внесли Н.Г. Александров [6], А.Б. Венгеров [60; 61], О.Э. Лейст [199], Р.З. Лившиц [203–205], Е.Г. Лукашева [208], Н.С. Малеин [210], В.Н. Нерсесянц [225– 227], Л.С. Явич [492– 494] и др. В частности, Л.С. Явич впервые указал на необходимость системного анализа принципов права в их динамике и статике. В процесс такого исследования он включал «историческую характеристику права и выявление связей изучаемого объекта с иными системами, а также структурно-функциональное изучение права и его принципов» [493, с. 12].

В современной российской теоретической науке интерес к исследованию принципов права проявляют В.К. Бабаев [428], М.И. Байтин [19], В.М. Ведяхин [58], Э.П. Григонис [111], В.И. Зажицкий [128], А.Л. Захаров [131], А.А. Иванов [133], Р.Л. Иванов [135]; Д.А. Керимов [162; 163], И.Ю. Козлихин [171], С.А. Комаров [173], А.В. Малько [173; 213; 214]; Н.И. Матузов [209], М.Н. Марченко [324], С.Е. Фролов [456], В.Н. Хропанюк [467], А.Ф. Черданцев [471] и др. В числе белорусских ученых теоретиков права, изучающих принципы права, следует особо отметить С.Г. Дробязко [119; 120; 330], Т.И. Довнар [117; 118], А.Ф. Вишневского, Н.А. Горбатка, В.А. Кучинского [69], С.А. Трахименка [442] и др.

Исследование проблем принципов гражданского права было бы неполным без привлечения научных достижений ученых из других отраслевых наук, в частности, конституционного права: Г.А. Василевича [47; 50; 51], Г.А. Гаджиева [77–79], Д.М. Демичева [114; 115], В.Д. Зорькина [132], В.И. Крусса [192], В.В. Подгруши [338; 339], А.Г. Тиковенко [429–431], Р.И. Филипчик [450– 452], Н.Н. Харитоновой [463]; гражданского и хозяйственного процесса: Т.А. Беловой, И.Н. Колядко [91]; В.С. Каменкова [156; 157; 177], И.В. Решетниковой, В.В. Яркова [386], В.Г. Тихини [432], Д.А. Фурсова [459], Н.А. Чечиной [476], Н.Г. Юркевича [91; 491] и др. [92– 94; 466]; уголовного права: Н.В. Васильева [55], Г.А. Кригера [189], П.А. Фефелова [448]; административного права: И.А. Игнатьевой [136], А.Л. Кононова [181], С.П. Мороз [224]; трудового права: Р.З. Лившица, В.И. Никитинского [203], В.И. Семенкова [350], О.В. Смирнова [406], Г.Б. Шишко [485].

Отдельные аспекты рассматриваемой автором темы (в частности, касающиеся общих философско-правовых вопросов) были изучены благодаря привлечению наследия ученых-философов П. Бурдье [42], Я. Кэндзюро [498], В. Нерсесянца [228], Б.Н. Чичерина [479] и др. Необходимость философского анализа объясняется тем, что именно в недрах естественной школы права зародились принципы гражданского права, получившие впоследствии свое законодательное закрепление.

Специфика проводимого исследования обусловила также привлечение работ экономистов: А. Смита [407], Дж. Бьюкенена [43], Данкварта [113], Р. Коуза [186], Г. Санько [394], В. Хойера [465], B. Doern, S. Wilks [500], позволивших оценить влияние экономических факторов на процесс становления принципов гражданского права.

Обращаясь непосредственно к анализу состояния гражданско-правовой доктрины в области исследования принципов гражданского права, следует отметить, что в цивилистической науке представлен широкий спектр мнений по данной проблеме, затрагивающий значительный исторический период. Так, в советский период исследованию принципов гражданского права посвящали свои работы: М.М. Агарков [3–5], С.С. Алексеев [7–10], С.Н. Братусь [39–41], Ф.И. Гавзе [75], В.П. Грибанов [109; 110], Т.И. Илларионова [101; 137], О.С. Иоффе [139; 143], О.Н. Калмыков [150; 410], О.С. Красавчиков [411], М.И. Кулагин [196], Г.А. Свердлык [396; 397], В.А. Тархов [423]; К.П. Уржинский [446], Р.О. Халфина [460–462] и др.

Впервые после революционных преобразований в общественном и государственном устройстве России, существенно отразившихся на состоянии правовой науки, к исследованию принципов гражданского права обратился М.М. Агарков. Его статья «Принципы советского гражданского права» (1947 г.) стала отправной точкой, с которой началось исследование данной проблематики в цивилистической науке [3]. С.Н. Братусь в монографии «Предмет и система советского гражданского права» (1963 г.) впервые обратил внимание на необходимость выделения специфических принципов гражданского права и недопустимость причисления к числу основных принципов гражданского права экономических законов, различных особенностей и сторон производственных и иных общественных отношений. Кроме того, ученым было сформулировано правовое определение принципов гражданского права [40]. В.П. Грибанов подошел в рассмотрению принципов гражданского права в рамках исследования проблемы осуществления и защиты гражданских прав (1966 г.). Ученый указал основные направления в исследовании гражданско-правовых принципов: уяснение социальной природы правовых принципов и их места в системе общественных явлений, установление взаимосвязи и различия правовых принципов и норм права, определение методики выявления правовых принципов и, наконец, выделение и исследование самих этих принципов [109, с. 215]. Первым из белорусских ученых к исследованию принципов правового регулирования общественных отношений обратился К.П. Уржинский (1968 г.) [446]. Г.А. Свердлык в монографическом исследовании «Принципы гражданского права» (1985 г.) впервые в советском гражданском праве комплексно исследовал принципы гражданского права, предложив наиболее развернутое определение данной правовой категории. Указанная работа Г.А. Свердлыка была выполнена в тот исторический период, когда научная мысль уже перестала тотально направляться и подчиняться идеологическим установкам, однако социально-экономические преобразования еще не произошли, что не позволило ученому рассмотреть подлинное значение и роль правовых принципов для отраслевой науки и гражданского оборота.

Признавая значимость вклада, внесенного советскими учеными-цивилистами в исследование проблем принципов гражданского права, следует отметить, что их подход отличался следующими особенностями. Во-первых, принципы гражданского права рассматривались как категории идеологического и политического порядка. Естественные права человека при формировании принципов гражданского права не учитывались. На пути проведения эффективных исследований в этой области стояли препятствия идеологического свойства. Ю.К. Толстой, в частности, признавал, что глубокому изучению правовой природы принципов гражданского права, определению их места в системе гражданского права и законодательства, их роли в нормотворческой и правоприменительной деятельности в советское время препятствовала идеология тоталитарного строя, представление о праве как об одном из «эффективных средств реализации политики». «А это приводило к тому, что проблема принципов права с самого начала получала заданную ей идеологическую окраску, а из принципов выветривалось правовое содержание, которое должно быть им присуще» [440, с. 49].

Во-вторых, практически все советские ученые, исследовавшие принципы права, отождествляли право и закон и подразумевали под ними лишь основополагающие идеи, которые получили официальное закрепление в нормах законодательства. Это объясняется тем, что сложившееся в отечественной науке представление о принципах сформировалось в основном на базе узконормативного правопонимания. Так, Г.А. Свердлык определял принципы гражданского права как «закрепленные или отраженные в преамбулах основополагающих нормативных актов, а также в гражданско-правовых нормах и выражающие объективные закономерности развития имущественных, связанных и не связанных с ними личных неимущественных отношений, стабильные нормативно-руководящие положения, в соответствии с которыми строится нормативно-правовая база гражданско-правового регулирования, регламентация поведения субъектов гражданского права и правоприменение» [397, с. 17].

В-третьих, ситуация в советской правовой науке характеризовалась определенной недооценкой принципов. Все исследователи указывали на фундаментальный характер и большую научно-практическую значимость принципов гражданского права, однако реально отведенная им роль была незначительной. В правотворчестве они были призваны играть роль маяка, определяющего общее направление при издании конкретных правовых норм, а в правоприменении их функция ограничивалась лишь потребностью в толковании все тех же норм. В теории и на практике они расценивались не более как декларативные конструкции.

С целью создания объективной картины следует отметить, что схожая ситуация была характерна и для смежных правовых наук. О.В. Смирнов в монографическом исследовании «Основные принципы советского трудового права» (1977 г.), писал: «Принципы права относятся к основным, наиболее абстрактным юридическим понятиям. И чем выше мы поднимаемся по лестнице иерархии принципов, тем большая степень абстрактности характеризует их содержание», «… по отношению к базисным категориям принципы права, будучи порождением общественного сознания, всегда выступают в качестве факторов вторичного порядка» [406, с. 12].

Начиная с 90-х годов ХХ в. наблюдается новая волна исследовательского интереса к принципам гражданского права. Объективно возросший интерес объясняется начавшимся в этот период процессом демонтажа командно-административной системы и переходом к рыночной экономике, которые повлекли обновление нормативной правовой базы. Законодатель приступил к формированию основных начал гражданского законодательства, определению принципов, на которых впоследствии следовало создать рыночное гражданское законодательство. Крупнейшие российские и белорусские ученые вновь обратились к исследованию принципов гражданского права. Среди российских цивилистов особо следует отметить Е.Г. Комиссарову [174], О.Н. Садикова [392], Е.А. Суханова [102; 106; 422], Ю.К. Толстого [439; 440], Л.В. Щенникову [487], В.Ф. Яковлева [496] и др.

Е.Г. Комиссаровой впервые в постсоветской России была защищена диссертация «Принципы в праве и основные начала гражданского законодательства» на соискание ученой степени доктора юридических наук. Наряду с несомненными достоинствами данной работы (в частности, предпринятой автором попыткой определения функциональной роли принципов гражданского права) в работе имеются и положения, вызывающие серьезные возражения. Так, нельзя признать обоснованным выделение двух уровней правовых принципов, именуемых «заглавными фундаментальными началами» и «субпринципов» [174]. Значительное количество диссертаций (В.И. Бородянского [35]; А.Л. Захарова [131] и др.) на соискание ученых степеней кандидата юридических наук посвящено исследованию принципов гражданского права, их месту в системе правовых принципов.

Среди белорусских ученых-цивилистов наиболее заметный вклад в исследование принципов гражданского права внесли В.А. Витушко [63–68; 100; 330], В.В. Подгруша [337; 338], В.Г. Тихиня [351; 433; 434; 436], В.Ф. Чигир [104; 477; 478]. В частности, В.А. Витушко впервые в белорусской науке определил признаки, присущие принципам гражданского права, указал на их «системоформирующую роль в современном гражданском праве» [67, с. 58], подверг анализу с точки зрения их эволюционного процесса и современного состояния правовой системы, предпринял попытку их классификации [330, с. 171]. Следует особо отметить, что еще до принятия ГК 1998 г. ученым отстаивалась позиция о необходимости закрепления в гражданском законодательстве его основных начал «в виде специальных норм и нормативных актов» [100, с. 18]. В диссертационной работе «Теория механизма правового регулирования экономических отношений» на соискание ученой степени доктора юридических наук В.А. Витушко затронул вопрос о роли принципов права в механизме правового регулирования [68, с. 29].

Постоянно обращается к исследованию принципов гражданского права в контексте рассмотрения проблем формирования правового государства В.Г. Тихиня. Ученым неоднократно анализировалось состояние гражданского и хозяйственного законодательства Республики Беларусь, при этом оценивалось влияние принципов правового государства на процесс его формирования и реформирования [434; 436]. В.Ф. Чигир полагает, что «изучение принципов гражданского права имеет как теоретическое, так и практическое значение, позволяет выяснить сущность этой отрасли права и правильно применять его институты и нормы», тем самым делая акцент на значении принципов гражданского права, их роли в правоприменительной деятельности [104, с. 28].

Принципы гражданского права все чаще исследуются в научных статьях и в учебных пособиях, вышедших в последние годы, в которых рассматриваются либо отдельные принципы, либо их проявления в нормах гражданского законодательства и в гражданско-правовых отношениях [24; 97; 98; 100–106]. В той или иной мере проблематикой принципов гражданского права занимаются такие белорусские ученые-цивилисты, как В.Н. Годунов [83–86; 104], М.Г. Пронина [145; 146; 350; 351; 354], А.Н. Романович [104], Е.А. Тихоненко [100; 145; 146; 330; 351], В.С. Юрченко [100; 330; 351]. Непосредственным предметом исследования названных ученых принципы гражданского права не выступают, а рассматриваются, как правило, либо в связи с рассмотрением других научных проблем либо в учебно-методических целях. Однако исследуемые указанными авторами гражданско-правовые категории и институты анализируются сквозь призму принципов гражданского права. Именно такой подход не только в полной мере отвечает требованиям цивилистической науки, но и является единственно верным с точки зрения понимания гражданско-правовых принципов и норм.

В целом, характеризуя разработанность данной проблематики в науке гражданского права, следует отметить, что в среде цивилистов до сих пор не достигнут консенсус в том, какие принципы гражданского права следует отнести к числу отраслевых, а какие таковыми не являются. Отсутствует единство и в вопросах наименования, содержания и количественного состава принципов. Даже в учебной литературе по гражданскому праву, которая традиционно имеет привязку к действующему законодательству, приводится различный элементный состав принципов гражданского права, не всегда соответствующий закрепленному в законодательстве, до сих пор не выработано единого понятия категории «принципы гражданского права». Наличие множества нерешенных проблем свидетельствует о необходимости и актуальности проведения дополнительных исследований в области принципов гражданского права [39–А; 44–А].

Методологическую основу исследования составляют общенаучные и специальные методы исследования. Основным методом исследования выступил диалектический метод, позволивший исследовать принципы гражданского права в их развитии с учетом их объективной обусловленности, изменяемости, взаимозависимости и взаимодействия с другими правовыми явлениями. В работе использовались также такие применяемые правовой наукой методы познания и изучения общественных явлений, как историко-правовой, философско-правовой, сравнительно-правовой, формально-юридический, аналитико-критический, методы индукции и дедукции и др. В значительной степени в процессе исследования возобладала методология системного подхода и системного анализа, позволившая оценить взаимозависимость и взаимодействие принципов гражданского права. Использование сравнительно-правового и аналитико-критического методов исследования дало возможность осветить этапы становления и развития принципов гражданского права в зарубежных странах.

Теоретическому обоснованию исследования способствовали работы по общей теории права, по гражданскому, предпринимательскому (хозяйственному), уголовному, трудовому праву, гражданскому и хозяйственному процессу советских, отечественных и зарубежных ученых. Для подтверждения авторской позиции по отдельным аспектам рассматриваемой проблематики привлекались труды по экономике и философии, относящиеся к избранной теме и раскрывающие проблемы принципов гражданского права. Сформулированные в работе выводы основаны на изучении отечественного законодательства в историческом аспекте (ВКЛ, Российской Империи, СССР, БССР, Республики Беларусь), а также законодательства других государств – РФ, Украины, Франции, Англии, Германии, США, Японии.

Эмпирическую основу исследования составили методы наблюдения, интервьюирования, систематизации установленных фактов. Автором проанализированы материалы опубликованной и неопубликованной практики общих и хозяйственных судов Республики Беларусь, а также решения и Конституционного Суда Республики Беларусь.

ГЛАВА 2 ФОРМИРОВАНИЕ ПРИНЦИПОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА: ИСТОРИКО-ПРАВОВЫЕ ЗАКОНОМЕРНОСТИ И ФАКТОРЫ ВЛИЯНИЯ 2.1 Основные этапы становления принципов гражданского права

С принятием ГК 1998 г. принципы гражданского права впервые прямо закреплены в гражданском законодательстве Республики Беларусь. Это предопределяет необходимость их обстоятельного и глубокого изучения с общеметодологических, формально-юридических и ценностных позиций. При этом «ход логического мышления должен начинаться с того, с чего начинается история права и его принципов» [495, с. 12].

С.С. Алексеев отмечал: «Система права в целом, система отрасли и институтов права формируются не одномоментно. Первоначально задаются приоритеты, которые обрастают многочисленными нормативными предписаниями, создающими механизм реализации обозначенных основных и промежуточных приоритетов, выявляемых в ходе формирования отраслевых институтов» [10, с. 12]. В качестве таких приоритетов выступают правовые принципы. Право, в том числе и гражданское, строится и функционирует на основе определенных принципов, выражающих его сущность и социальное назначение, отражающих его главные особенности.

По утверждению Л.С. Явича, с гносеологической точки зрения категория «принцип» тесно связана с категориями «закономерность» и «сущность»: «Однопорядковый характер этих понятий дает основание определять юридические принципы через закономерности развития общества и права либо через сущность и основное содержание последнего» [493, с. 8]. Исходя из этого под закономерностями формирования и развития принципов гражданского права предлагается понимать обусловленность изменений в понятии, содержании и пределах реализации принципов влиянием определенных факторов.

Для того чтобы выявить эти закономерности, необходимо рассмотреть принципы гражданского права в становлении и развитии. В.П. Грибанов справедливо отмечал, что «увязка правовых принципов с закономерностями общественного развития дает возможность объяснить, почему правовой принцип – это не какое-либо частное правило, а основное, ведущее начало в праве, дает возможность обосновать известную стабильность правовых принципов в сравнении с относительной изменчивостью правовых норм; и, наконец, эта идея дает объективный критерий для выявления и объяснения правовых принципов данной системы, отрасли или института права» [109, с. 217].

Необходимо учитывать методический постулат о том, что «описание последовательности некоторого исторического процесса глубоко отличается от выявления структуры того же процесса: хотя в обоих случаях мы имеем дело с одним и тем же объектом, но только во втором случае исследователь оперирует с ним как с системой, отыскивая те его характеристики и компоненты, которые обеспечивают устойчивость, сохранение объекта и вместе с тем определяют тип и направление его изменений» [207, с. 167]. Научное познание того или иного правового явления невозможно без уяснения его истории, поскольку «игнорирование или забвение этого ведет к догматизации существовавших ранее или даваемых теперь определений» [427, с. 5]. Точным представляется высказывание М.М. Агаркова о том, что «заглянуть в будущее можно только в том случае, если удается уловить основной ритм развития всей системы в целом; для этого прежде всего надо ясно выделить основные идеи и выяснить их роль и назначение» [4, с. 26].

Рассмотрение принципов гражданского права в свете их эволюционного процесса, на наш взгляд, позволит ответить на следующие вопросы: в силу каких причин возникли и получили законодательное признание принципы гражданского права; какие цели преследовал законодатель, выдвигая на передний план те или иные принципы; какая роль отводилась принципам гражданского права в различные исторические периоды; какие факторы сыграли решающую роль в процессе формирования и становления принципов гражданского права.

В юридической литературе учеными (в частности, В.Д. Сорокиным) отмечалось, что отрасль права – это система высокого порядка, и ее образование связано со значительным во времени и по масштабам процессом эволюционного развития [415, с. 36]. Принципы права, характеризующие специфику отрасли, определяющие содержание ее норм, место и назначение в системе права, также не могут не быть вовлечены в этот процесс, поскольку они объективно обусловлены характером общественных отношений, на которых базируется система права. Принципы права – это исторические категории, которые формировались на протяжении длительного периода развития права, причем не произвольно, а в соответствии с объективными закономерностями, которые отражались в их содержании, поскольку «юридический феномен развивается и эволюционирует во временном, географическом и социальном контексте и не может рассматриваться в отрыве от него» [26, с. 194]. В этом смысле принципы «являются элементом человеческой культуры, ценностями идеологического порядка, таких как разделение властей, правовое государство, гражданское общество, равенство, независимость и диспозитивность субъектов гражданского общества» [386, с. 97].

Необходимо сделать оговорку о том, что любая попытка определения основных этапов становления принципов как правовых категорий будет условной, однако попытаемся обозначить наиболее значимые исторические периоды, когда на первое место в гражданском праве выдвигались его заглавные идеи.

Начало формированию принципов гражданского права как правовых категорий было положено римскими юристами. По этому поводу Н.И. Палиенко указывал, что, создавая правовой фундамент римского частного права, «римские юристы охотно пользовались философскими идеями справедливости и естественного права для санкции, оправдания тех выводов, к которым они приходили непосредственно логическим путем, оперируя над постановлениями положительного права и анализируя те или другие жизненные отношения…». Влияние идей естественного права, по мнению ученого, отразилось у римлян главным образом на теоретическом формулировании некоторых нравственных принципов, а также в стремлении «систематизировать правовые институты на основании общих принципов, лежащих в основании их» [332, с. 21]. Это был первый этап становления принципов гражданского права. Однако следует оговориться, что в данный период принципы использовались римскими юристами не в качестве самостоятельных регулирующих начал, а лишь в качестве отправных идей, которыми они руководствовались при систематизации правовых институтов.

В ХII в., в период зарождения системы канонического права, правовые принципы получили новое развитие. Дж. Берман писал, что «аналитическое объединение канонического права, то есть его подробная логическая систематизация, отталкиваясь от представления о том, что в основе многообразия правовых норм и процедур лежит некий набор фундаментальных правовых принципов и что задачей юристов является найти эти принципы и помочь привести право в соответствие с ними. Древние юристы мыслили принципами». Среди них господствовало убеждение, что фундаментальные правовые принципы имеют не только логический аспект, будучи подвластны разуму, но и нравственный, будучи подвластны совести. Поэтому требовалась не только аналитическая или логическая систематизация, которая стремилась бы к последовательности в праве, но и нравственная, которая стремилась бы к справедливости [29, с. 224]. Таким образом, систематизация канонического права, начавшаяся в ХII в., базировалась на понятии и идеях естественного права. Естественное право являлось образцом, который церковь выставляла перед светской властью и в соответствии с которым следовало создавать право самой церкви.

Канонисты попытались приспособить идеальные нормы естественного права для решения конкретных правовых ситуаций. Именно в этот исторический период идеям естественного права была придана форма правовых принципов. Принципы законности, равенства, справедливости, свободы договора относились к числу естественных, неотчуждаемых прав человека. Это был второй этап становления принципов гражданского права, этап создания целостной системы принципов гражданского права. В этот период идеям естественного права была придана форма правовых принципов, которые в первую очередь были предназначены для регулирования сферы частных отношений. Именно в таком качестве они и представляют интерес с учетом целей проводимого нами исследования.

Активное развитие правовой системы в указанный исторический период происходило и в Беларуси. Уже в первом международном торговом договоре раннефеодальных белорусских княжеств Смоленского, Витебского и Полоцкого с Ригой и купцами Балтийского побережья 1229 г., который вошел в историю как «Смоленская правда», последовательно реализовываются принципы справедливости, взаимности, равноправия его участников, свободы договора, неприкосновенности собственности, большинство из которых предназначены для регулирования сферы частных отношений. Названные принципы были положены в основу и других международных договоров того времени.

До ХVI в. право ВКЛ развивалось в таких формах, как «жалованные грамоты», привилеи, судебники. Т.И. Довнар полагает, что так называемый привилейный период развития законодательства ВКЛ «…больше всего касался отношений между государством и частным лицом. Отношения между частными лицами только закладывались в привилеях (грамотах) конца ХV–начала ХVI столетий и стали предметом правового регулирования в достаточно полном объеме только в Статутах» [118, с. 23].

Третий этап становления принципов гражданского права начался в середине ХVI в., когда принципы гражданского права получили отражение в первых крупных кодификациях гражданского права. Этот этап тесно связан, на наш взгляд, с формированием законодательства ВКЛ (составной частью которого были земли Беларуси). Общепризнанным является тот факт, что кодификация и систематизация законодательства в этот период существенно опередила аналогичные процессы в соседних державах. В законодательстве ВКЛ правовым принципам отводилась немаловажная роль. В статутах 1529 г., 1566 г. и 1588 г., в отличие от привилейного периода, обнаруживаются целые разделы, посвященные почти полностью гражданскому праву и его отдельным институтам. «Некоторые правоотношения нашли отражение в форме закрепления норм-принципов, что позволяло выделять основополагающие нормы и институты гражданского права в соответствующих разделах Статутов, что закладывало основы дальнейшего развития отраслевой структуры права». Несмотря на то, что в статутном законодательстве отсутствует всестороннее, полное и последовательное изложение положений гражданского права с выделением в отдельные разделы наиболее важных однотипных юридических отношений и институтов, «все то, с чем обычно имеет дело законодатель и наука, там присутствует, хотя бы в качестве изложения законодателем феодальной эпохи основных идей и норм-принципов» [118, с. 212].

Важной особенностью статутов является то, что в них были закреплены основные принципы права. Конституционное право базировалось на принципах государственного суверенитета, единство закона для всей страны и всех полноправных людей, в том числе и великого князя, приоритет писаного права, принцип справедливости, ограничения власти государя и стремление к разделению властей. В числе принципов частного права назывались законность, равенство всех перед законом, ценность человека как личности, охрана прав личности, свобода приобретения собственности и распоряжения ею, свобода передвижения и др. Тот факт, что в законодательстве ВКЛ нашли отражение все передовые идеи, взгляды и достижения европейской правовой науки, объясняется тем, что многие государственные деятели, участвовавшие в разработке статутов, получали образование в европейских университетах. Общность европейской философской и политико-правовой мысли содействовала тому, что принципы кодификации и общие тенденции формирования новой правовой системы проходили в русле общеевропейского кодификационного процесса. Белорусское законодательство (в том числе гражданское) строилось на тех же основных принципах, что и законодательство зарубежных стран.

И если в первом статуте – Статуте 1529 г. влияние римского права пролеживается в меньшей степени, то в Статутах 1566 г. и 1588 г. оно все белее заметно. После принятия Статута 1566 г. кодификация и систематизация собственного законодательства, как отмечают исследователи, намного опередили аналогичные процессы в соседних державах. Разработчики свода законов учли и переработали весь средневековый правовой опыт, как собственный, так и всемирный.

Доктрина римского права в этот период пользовалась особым авторитетом среди литвинов, посокльку выступала одним из источников развития правовой науки и отвечала социально-экономическим и политическим условиям развития средневекового общества. «Одна из догм римского права, которая говорила о том, что право есть сила разума, добра и справедливости, стала основой правовой концепции гуманистов Европы ХV-ХVI вв., которые связывали гармоничное развитие общества с природной теорией прав человека, с необходимостью разумных и справедливых законов. Для правового развития того времени был характерен синтез концепций «естественного» и «позитивного» права» [44, с. 26]. Римское право, как частное по своей сущности, можно рассматривать в качестве одного из доктринальных источников права ВКЛ. Статут 1588 г., законодательно оформивший сохранение суверенного ВКЛ, создавался на новых принципах права, присущих переходному периоду от средневековья к новому времени [419]. Его пронизывала идея правового государства, пользовавшаяся огромным авторитетом среди белорусских ученых, мыслителей и государственных деятелей того времени. Так, канцлер ВКЛ Лев Сапега в «Предисловье» к Статуту 1588 г. подчеркивал, «что сущность свободы составляют неотчуждаемые (естественные) права на собственность, личную и имущественную неприкосновенность, защиту чести и достоинства, свободу религиозного и политического выбора. Эти права, по мнению Л. Сапеги, должны быть закреплены законодательно и обеспечены государством» [44, с. 26]. Данные принципы были последовательно реализованы в положениях Статута 1588 г. Особо следует также назвать Закон о действительности записей от 1588 г., регулировавший важнейшие вопросы, связанные с ипотекой. Данный Закон конкретно называет принципы права, положенные в основу регулирования ипотеки [23, c. 244].

Философия ХVIII в. отражала абсолютное стремление к свободе. Концепция свободы личности стала ядром сформировавшейся идеологии либерализма. Ее представители (И. Бентам, А. Смит, Д. Рикардо, Г. Спенсер) придерживались мнения о том, что общество получает наибольшую пользу, если гражданам предоставлена максимальная свобода, где каждый в рамках свободной конкуренции на рынке труда и услуг пытается удовлетворить свои собственные интересы. Индивид свободен, а значит, может осуществлять свои интересы по своему усмотрению. Это мнение было концептуально сформулировано А. Смитом в работе «Богатство народов», опубликованной в 1776 г. [407]. Спустя столетия забытья в Европе были снова возрождены ценности естественного права: незыблемость частной собственности; равенство всех перед законом; свобода (прежде всего договоров); законность; справедливость. Сформулированные в виде правовых принципов они были положены в основу всех последующих европейских кодификаций гражданского права.

Идеи естественного права, развитые и подкрепленные учением либерализма, стали теоретической основой буржуазных революций по всему миру. Французская революция открыла на континенте эпоху ликвидации институтов и структур «старого режима» и замены феодального правового порядка буржуазным. «Произошел переход человечества от традиционных цивилизаций к цивилизациям либеральным, то есть переход от порядков и культуры, основанных на власти и насилии (с их императивными предписаниями) к порядкам и культуре, в центре которого – человек, демократические и гуманистические ценности» [15, с. 1]. Неслучайно именно гражданское право претерпело наиболее значительные перемены. В вещном праве был провозглашен принцип неприкосновенности собственности, в обязательственном праве – принцип свободы договора.

В истории права ХIХ в. нередко называют веком кодификаций. На наш взгляд, именно в этот период начинается четвертый этап становления принципов гражданского права, когда принципы гражданского права впервые были закреплены в нормах гражданских кодексов в виде отдельных положений. Пришедшая к власти буржуазия стремилась к законодательному оформлению своих основных юридических принципов, отвечающих замыслам реформаторов и отражающих интересы большинства населения страны, – формального равенства, автономии личности, свободы и неприкосновенности частной собственности. Первой кодификационной работой в западноевропейских странах, проникнутой духом индивидуализма и на уровне закона закрепившей идеи естественного права в виде гражданско-правовых принципов, явился Кодекс Наполеона 1804 г. В нем, как отмечал М.М. Агарков, «отразилась цельная и стройная идеология последовательного либерализма» [4, с. 25]. Кодекс Наполеона впервые законодательно закрепил священность и неприкосновенность частной собственности, утвердил принцип автономии воли и признал договор главным основанием возникновения обязательств. Названные принципы были положены также в основу принятого в 1895 г. и введенного в действие с 1 января 1900 г. ГГУ. То обстоятельство, что Кодекс Наполеона и ГГУ действуют до настоящего времени, свидетельствует о жизнеспособности и неизменности основных правовых принципов, на которых они построены. ГГУ явилось образцом кодификации частного права, общепризнанным в континентальной (европейской) правовой системе в качестве одного из эталонов классического гражданского кодекса [390, с. 79], взятых за основу в таких странах, как Япония и Россия.

Распад Речи Посполитой (1772–1795 гг.), предопределил дальнейшее развитие законодательства Беларуси и Польши. Статуты составляли основу системы частного права Беларуси с ХVI и вплоть до начала ХIХ в. Затем в Польском королевстве произошел процесс рецепции Кодекса Наполеона. В то время как в Российской империи, в состав которой вошла и нынешняя Беларусь, предпочтение было отдано положениям ГГУ.

Европейское правотворчество оказало сильное влияние на развитие гражданского права Российской империи. Гражданское законодательство России того времени было призвано регулировать главным образом юридические отношения высших слоев общества, оставляя без внимания всю крестьянскую массу населения, что не удовлетворяло требованиям растущего торгового оборота. Начиная со второй половины ХIХ в., с отменой крепостного права частные правоотношения в России приобрели большое значение. Однако неразработанность гражданского законодательства и многочисленные пробелы в нем имели своим последствием неэффективное осуществление гражданского судопроизводства. А.Б. Венгеров писал: «дореформенный суд в России, если усматривал в законах неполноту или неясность, должен был представлять дело на усмотрение высшей инстанции. Спорное дело кочевало из одного суда в другой, порождало волокиту, пока не доходило до Государственного Совета, который полагал свое мнение и подносил его на утверждение монарха». После реформы 1864 г. суду было предписано «не останавливать решения под предлогом неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать дела (казусы) на основании общего разума всего законодательства» [61, с. 417]. Тем самым, русским законодателем в первую очередь было обращено внимание на регулятивную функцию правовых принципов.

Необходимо отметить, что в ГГУ, принятом спустя столетие после Кодекса Наполеона, обнаруживается растущая популярность социальных учений. Это объясняется тем, что идеология либерализма отражает преимущественно ценности средних слоев буржуазного общества, а социальные учения ориентированы на менее состоятельную часть общества, требующую в первую очередь равенства. Свобода и права индивидов были отодвинуты на второй план, а на первый – социальная справедливость и равенство людей. Эта тенденция была обусловлена объективными причинами. Если в период после ранних буржуазных революций деятельность государства была направлена главным образом на решение трех основных задач: охрану суверенитета государства, защиту индивидуальных свобод и соблюдение общих правил морали, то впоследствии появились новые задачи: установление социальной стабильности и создание управляемой экономики. Индивидуалистическому идеалу был противопоставлен идеал социальный.

Так, п. 1 ст. 1 ГК Японии закрепил положение, согласно которому частные права должны следовать общественному благосостоянию. Дж. Бьюкенен так характеризовал этот процесс: «Государственная машина быстро набирает обороты, вводя все новые и новые ограничения в области договорных отношений, вмешиваясь в традиционные частные отношения, постоянно расширяя сферу своего влияния. Закон постоянно изменяется и модифицируется; сообщества вводят новые ограничения поведения индивидов, все новые области человеческой деятельности переводятся из сферы анархии в сферу, регулируемую законом» [43, с. 347].

К концу ХIХ в. «цельного мировоззрения уже не было, и наука должна была обратиться к основным вопросам гражданского права, проверить старые истины, откинуть отжившее, быть может, заново формулировать свои исходные положения. Радбрух полагал, что «лишь социализм побудил – подобно тому, как всегда ересь вызывает апологетику и тем самым и догматику – науку гражданского права к размышлению над ее основными принципами, побудил тем, что стал отрицать частную собственность и гражданское право вообще» [4, с. 25].

В 1917 г. в России произошел окончательный разрыв с индивидуализмом традиционного права, делавшего упор на частную собственность и свободу договора. Взамен провозглашенных французским и германским гражданскими кодексами идей формального равенства граждан перед законом и судом, святости и неприкосновенности частной собственности, свободы договора были выдвинуты марксистко-ленинские идеи социального коллективизма. Целью государства и задачей права были объявлены не права индивида и их охрана, а установление социальной справедливости. В связи с этим справедливо высказывание К. Маркса о том, что «принципы всех общественных явлений историчны», поскольку «не принципы образуют общественно-экономические формации, а исторические условия выдвигают соответствующие принципы: они таковы, каковы эпоха, люди и их потребности, способ производства, общественные отношения» [216, с. 137].

Каждый класс, идущий к власти, имеет свои представления о праве, об основополагающих идеях и началах, лежащих в его основе. Именно поэтому, взяв власть, он создает в соответствии с этими принципами систему правового регулирования. Неслучайно уже в первые годы существования советской власти свобода в экономической жизни, существовавшая до революции, оказалась полностью уничтоженной. Был установлен всепроникающий контроль государства над всей областью экономических отношений, что привело к полной ликвидации традиционных гражданско-правовых принципов: неприкосновенности собственности и свободы договора.

Весь процесс кодификации гражданского законодательства в советском государстве свидетельствует о принципиальном идеологическом отрицании частного права и стремлении политизировать общественные, в том числе и гражданско-правовые отношения. Советская правовая система заменила общие правовые начала, принципы права на так называемое революционное правосознание, которым предписывалось руководствоваться суду в случаях отсутствия соответствующих законов, неполноты, неясности законодательного регулирования.

Русский профессор С. Завадский по этому поводу отмечал: «советская власть в первую пору своего господства не посчиталась с особенностями частноправовых отношений, хотя и не было декрета, который бы объявлял об упразднении частного права, но вся деятельность нового правительства шла, как бы вовсе не замечая частноправовых преград на своем пути» [347, с. 7]. Разграничить частное право от публичного в социалистическом обществе стало невозможно. Перемещение экономических отношений из области частного права в область публичного означало практически полное отрицание свободы в экономических отношениях и объясняло почти тотальное применение норм императивного характера. Основой возникновения и развития нового, социалистического гражданского права явилось установление диктатуры пролетариата и национализация основных средств производства. В сфере обязательственного права роль договора как средства установления взаимоотношений сторон была сведена практически к нулю. На это указывали в своих работах Р.О. Халфина [462], С.С. Алексеев [7], О.С. Иоффе [142] и др.

Между тем даже в этот исторический период в цивилистической литературе все же высказывались мнения о необходимости «формулировать идейное содержание нового гражданского права», основную задачу которого М.М. Агарков видел в «отыскании принципов, которые должны быть положены в его основу». На роль таких принципов ученым был предложен ряд положений, основной смысл которых сводился к следующему: всякая власть в социалистическом праве должна быть организована на началах социального служения, то есть публичного права. Вместе с тем ученый был убежден, что речь не должна идти об уничтожении частного права, поскольку только оно «обеспечивает индивидуальную свободу отдельному человеку» [5, c. 47].

Для этого периода характерно активное вмешательство государства в гражданские правоотношения в интересах всего государства. Как справедливо отмечает В.А. Витушко, «приоритет общественных интересов над личными был политическим и юридическим правилом в регулировании общественных отношений. С юридической точки зрения ограничения воли субъектов гражданских правоотношений в СССР имели одинаковые цели, что и в западных развитых странах. Эти ограничения отличались в СССР, пожалуй, только тем, что они носили более выраженный характер» [64, с. 17].

Разразившийся в начале ХХ в. мировой экономический кризис в первую очередь негативно отразился на положении экономически отсталых стран, к числу которых относилась и Россия. Возникла необходимость принятия незамедлительных мер экономического характера. Х съезд РКП (б) в 1921 г. принял решение о переходе к новой экономической политике. Исторический декрет «О замене продразверстки продналогом» разрешил свободную торговлю излишками и выдвинул на первое место товарообмен как основной рычаг новой экономической политики. Опыт полного упразднения частного права имел отрицательные результаты. Пророческими оказались слова русского экономиста Б. Бруцкуса, утверждавшего, что «тот, кто разрушает рынок неминуемо приходит к пайковому распределению хозяйственных благ» [387, с. 122]. В том числе и эту проблему в России призвана была решить новая экономическая политика (нэп). Однако даже в этот период, когда осознание необходимости признания частноправовых отношений стало очевидным, В.И. Ленин, внимательно следивший за работой над проектом ГК 1922 г., в «Письме Д.И. Курскому с замечаниями на проект Гражданского кодекса», писал: «Не угождать «Европе», а продвинуться дальше в усилении вмешательства государства в «частноправовые отношения», в гражданские дела», «не выпустить из своих рук ни малейшей возможности расширить вмешательство государства в «гражданские отношения» [202, с. 412]. Главную задачу комиссии по разработке ГК В.И. Ленин видел в том, чтобы «полностью обеспечить интересы пролетарского государства с точки зрения возможности контролировать (последующий контроль) все без исключения частные предприятия и отменять все договоры и частные сделки, противоречащие как букве закона, так и интересам трудящейся рабочей и крестьянской массы» [201, с. 401].

Между тем «прямое плановое начало в этот период отступало перед косвенным экономическим регулированием. Гражданско-правовые акты в этот период, как указывает М.Г. Пронина, «создавали условия для оживления товарооборота, развития кооперации, стабилизации хозяйственных отношений и решения других задач периода восстановления народного хозяйства» [145]. Относительная договорная свобода вызвала к жизни разнообразные договорные формы. Однако с большой осторожностью законодатель относился к неизвестным договорным формам, постепенно раздвигая рамки дозволенного поведения. Недействительными признавались договоры, направленные к явному ущербу государства и интересам трудящейся рабочей и крестьянской массы. В этой связи С. Завадский писал: «Не подлежит сомнению, что правило это в полной мере гуттаперчевое и чреватое неожиданностями» [347, с. 26]. Еще более непредсказуемо могло толковаться правило о недействительности договоров, заключенных в целях эксплуатации.

В 1925 г. Верховным Судом РСФСР был провозглашен принцип презумпции государственной социалистической собственности, в силу которого всякое имущество, принадлежность которого определенному лицу являлась предметом спора, предполагается собственностью государства, пока не установлено иное. Судебная практика выработала правило, согласно которому исковая давность не распространялась на иски об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Арбитражным комиссиям было предоставлено право при разрешении имущественных споров между социалистическими организациями руководствоваться не только законом и обусловленными им правами и обязанностями сторон, но и началом хозяйственной целесообразности» [39, с. 90].

Характерными чертами договорных отношений в 30-е годы, как отмечал Е.А. Тихоненко, были: «плановый характер договоров и степень зависимости их условий от показателей плана, недопустимость замены реального исполнения денежным возмещением, включение в договоры условий об ответственности и запрещение соглашений об ее ограничении» [145, с. 519]. Великая Отечественная война и послевоенная разруха послужили объективными причинами усиления централизации. Вплоть до второй половины 60-х годов экономический оборот осуществлялся преимущественно через систему административных актов, базировавшихся на едином народно-хозяйственном плане государства. «Своеобразным апофеозом такой официальной партийной линии стал курс на замену гражданского права, имеющего «буржуазный» и «рыночный» характер, хозяйственным правом, призванным, по заявлениям его приверженцев, утверждать в обществе начала государственного планирования, проводить в жизнь интересы трудящихся, идеалы ленинско-сталинской партии и социализма» [7, с. 9].

В командно-административной экономике все экономические отношения жестко предопределялись государственным планом, имеющим на практике и в сознании статус закона и, по существу, исключающим из жизни договор. В ГК БССР 1964 г. устанавливалось, что основой имущественных отношений в советском обществе являются социалистическая система хозяйства и социалистическая собственность на орудия и средства производства. Участниками гражданского оборота могли выступать только государственные, кооперативные и общественные организации, а также граждане (ст. 1 ГК) [87]. Вполне логично, что основными принципами советского гражданского права того периода признавались принципы: всемерной охраны и укрепления социалистической собственности; подлинного равноправия советских граждан; содействия в обеспечении материальных и духовных потребностей граждан, всемерной охраны их личных и имущественных интересов; товарищеского сотрудничества и взаимопомощи; осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением в социалистическом обществе [150, с. 70].

Также на роль основных начал гражданского законодательства предлагались следующие: сочетание государственного планового руководства развитием народного хозяйства страны с хозрасчетными интересами предприятий; преимущественная защиты права государственной собственности; равенство субъектов гражданского права; свобода осуществления гражданских прав в соответствии с их социальным назначением и добросовестность в исполнении гражданских обязанностей [411, с. 28]. Названные принципы не были закреплены в нормах гражданского законодательства, а выводились из них путем толкования советскими учеными и являлись главным образом достоянием правовой доктрины. Вполне закономерно, что им отводилась роль теоретизированных, оторванных от практики деклараций.

Провозглашенный переход к рыночной экономике потребовал скорейшего обновления нормативно-правовой базы. Первоочередной задачей законодателя стало формирование основных начал гражданского законодательства, определение принципов, на которых впоследствии следовало создать рыночное гражданское законодательство. В правовой доктрине утвердилось мнение о том, что, давая определение принципов права и «открывая» заложенные в нем принципы, необходимо исходить не из идеологических категорий, а из правовой материи [204, с. 195].

Законом СССР от 26 мая 1988 г. «О кооперации в СССР» были определены принципы, на основе которых строилась деятельность кооперации в СССР. В их числе были названы принципы социалистического хозяйствования и самофинансирования, широкого использования товарно-денежных отношений, экономической и хозяйственной самостоятельности, осуществления хозяйственных операций только на договорных началах, соблюдения договорной дисциплины, полный учет интересов потребителей и недопустимости вмешательства государственных и кооперативных органов управления и должностных лиц в установление и осуществление договорных отношений между кооперативом и другими предприятиями, организациями и гражданами (ст. 17). В Законе предусматривалось, что «кооперативная собственность как форма социалистической собственности неприкосновенна и находится под защитой государства. Она охраняется законом наравне с государственной собственностью. Имущество кооператива может быть изъято только по решению суда или арбитража в соответствии с их компетенцией» (п. 1 ст. 8) [252]. Это была первая попытка формирования принципов как основ гражданского законодательства в данной сфере.

Принятый в 1991 г. Закон СССР, названный Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик, уже не имел прежней идеологической направленности. Кроме того, в него был включен ряд современных гражданско-правовых институтов и конструкций. И хотя этот документ, как отмечал С.С. Алексеев, «в полной мере не стал еще кодексом частного права, выражением и инструментом реализации основополагающих частноправовых начал» [15, с. 93], его принятие положило начало активному развитию гражданско-правовой доктрины.

После длительного периода застоя цивилистическая мысль на новом витке общественного развития вновь обратилась к исследованию принципов гражданского права, выработке основных начал гражданского законодательства, поскольку, по справедливому замечанию О.Н. Садикова, такие исходные начала (принципы) «особую значимость приобретают в период крупных законодательных реформ» [392, с. 20]. Ученый выделил следующие принципы гражданского законодательства: единство экономического оборота; равенство и защита всех форм собственности; предоставление участникам экономического оборота широкой самостоятельности; свобода договора; строгая ответственность участников экономического оборота; сочетание индивидуальных и общественных интересов [392, с. 26]. Ю.К. Толстой к числу гражданско-правовых отнес принципы: единства правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений независимо от их субъектного состава; равенства участников гражданских правоотношений; дозволительной направленности гражданско-правового регулирования; диспозитивности; полного восстановления нарушенного положения субъектов гражданского права; принцип, согласно которому участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными (презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений); принцип всеобщности судебной защиты гражданских прав [440, с. 50]. Е.А. Суханов назвал принципами гражданского права: многообразие форм собственности, всемерную правовую охрану права собственности и иных вещных прав, свободу договора, юридическое равенство, всемерную охрану прав и интересов граждан, недопустимость злоупотребления со стороны граждан и их коллективов предоставленными им свободами и правами [102, с. 25].

После распада СССР в бывших союзных республиках началось формирование национального законодательства. Верховным Советом БССР 27 июля 1990 г. была принята Декларация «О государственном суверенитете Белорусской ССР», ставшая одним из важнейших правовых документов, определяющим дальнейшее развитие страны и положившим начало формированию белорусского гражданского законодательства. Закон Республики Беларусь от 28 мая 1991 г. «О предпринимательстве в Республике Беларусь» стал первым «рыночным» законом нашей страны. В его преамбуле содержалось указание на то, что он «направлен на создание условий для широкого проявления хозяйственной инициативы и предприимчивости граждан на основе реализации принципа равенства всех форм собственности, свободы распоряжения имуществом и выбора сфер деятельности» [279].

Только с принятием 28 октября 1998 г. ГК Республики Беларусь в нашей стране с существенным опозданием (по сравнению с другими европейскими державами) начался четвертый этап становления принципов гражданского права. От прежде существовавших кодифицированных гражданских законов ГК 1998 г. отличается тем, что он призван оформить рыночные отношения, трансформируя принципы рыночной экономики в принципы гражданского права. Об этом, в частности, свидетельствует закрепленная в ст. 2 ГК система основных начал гражданского законодательства, определяющих и регламентирующих гражданские отношения. К их числу относятся, в частности, принципы: равенства участников гражданских отношений; неприкосновенности собственности; свободы договора; добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений; недопустимости произвольного вмешательства в частные дела; беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты и др.

Рассмотрение гражданско-правовых принципов в свете эволюционного процесса позволяет констатировать, что изменение содержания гражданского права в различные исторические периоды, выдвигало на передний план те или иные принципы, в зависимости от того, какие факторы оказывали наиболее существенное влияние на формирование правовых норм в данный исторический период. Как свидетельствует проведенный выше анализ, идеи индивидуализма были реализованы в гражданско-правовых принципах свободы договора, неприкосновенности собственности, равенства; идеи либерализма – в принципах социальной направленности регулирования экономической деятельности и защиты прав слабейшей стороны; идеи социализма – в принципах приоритета государственной собственности, верховенства «плана» над договором, «реального» исполнения обязательств и др.

Прав С.Г. Дробязко, полагая, что «принципы права вырабатываются людьми сознательно на основе объективно обусловленных потребностей развития общества по пути обеспечения социального прогресса, исходя из закономерностей развития и функционирования права и механизма действия объективных законов возникновения, развития и функционирования упорядочиваемых правом объектов в конкретных исторических условиях» [120, с. 32]. Проведенный анализ позволяет проследить влияние различных факторов на процесс становления и развития принципов гражданского права. Наиболее органично природа права связана с экономикой. Ф. Энгельс неоднократно указывал на то, что формирование принципов права непосредственно связано с обменной стороной экономических отношений: «Отражение объективных потребностей общественного развития в правовых принципах происходит помимо сознания действующего; юрист воображает, что оперирует априорными положениями, а это всего лишь отражения экономических отношений [217, с. 418].

К такому же выводу приходили также теоретики права. Так, по мнению В.П. Грибанова, гражданское право представляет собой одну из отраслей права, наиболее тесно связанных с экономикой [109, с. 221]. В свою очередь С.С. Алексеев полагал, что в процессе создания писаного права «непосредственно существенную роль сыграли потребности экономических отношений, складывающихся в условиях частной собственности, товарного производства и рынка. Именно потребность закрепить, сделать незыблемой собственность, создать беспрепятственное распоряжение ею, утвердить экономический статус товаровладельцев, необходимость обеспечить для них устойчивые и гарантированные экономические связи, постоянные, прочные и обязательные для всех предпосылки хозяйственной, коммерческой деятельности, надежные и стабильные предпосылки для самостоятельности, активности, инициативного действия явилось исходным источником многих важнейших свойств юридической формы общественного регулирования: общеобязательной нормативности, формальной определенности, действия через субъективные права и обязанности». И далее автор отмечал: «В самом процессе возникновения, особенностях и свойствах права довольно явственно ощущается «дыхание» экономических отношений, товарного производства и рынка [14, с. 43]. История становления римского частного права подтверждает этот тезис.

На отношениях собственности и обмена как источнике возникновения права фокусировал внимание и Л.С. Явич. «Экономические начала в праве, частная собственность становятся важнейшей идеей права. Собственность объявляется источником свободы человека и равенства с другими людьми. Органическая связь между юридической формой и собственностью прослеживается на протяжении всей истории их существования. Наряду с отношениями обмена собственность является глубинным источником свойства права как равного масштаба, применяемого к различным людям» [493, с. 15]. Неслучайно политическими лозунгами французской буржуазной революции являлись идеи неприкосновенности собственности и свободы договора.

Частноправовые отношения, возникавшие ранее всего именно как товарно-денежные отношения, первоначально стихийно складывавшиеся между членами человеческих сообществ, затем явились каркасом, на котором было сформировано гражданское право. Формирование же отрасли было начато именно с формирования ее основных начал – принципов гражданского права. Гражданское право генетически сформировалось на основе таких принципов, как равенство участников правоотношений, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Именно поэтому считаем корректным использование законодателем в ст. 2 ГК Республики Беларусь терминов «принципы гражданского права» и «основные начала гражданского законодательства» в качестве синонимических конструкций.

И еще один довод. Рошер в предисловии к книге Данкварта «Гражданское право и общественная экономия: Этюды» писал: «Право и экономия – две области жизни, равно первичные, равно необходимые, равно близкие сокровеннейшей стороне человеческой природы. Да и предметы, которыми занимается правоведение и экономическая наука почти совершенно одни и те же. Сочетание людских отношений, на которых экономическая наука строит удовлетворение людских потребностей, – это сочетание есть вместе с тем арена и повод бесконечных столкновений, которые право стремится или предупредить, или уладить. Подобно тому, как почти каждая глава общественной экономии в собственном смысле имеет свою параллель в гражданском праве... Один и тот же предмет рассматривается с различных точек зрения в юриспруденции и экономической науке. Для экономического воззрения главное дело – соображение потребностей оборота; для юридического же воззрения – «устранение спора». Вместе с тем, каждая из этих наук «самостоятельна в своем принципе, и нуждается в содействии другой только для правильного проведения этого принципа» [113, с. 2].

Действительно, большинство общественных отношений, составляющих предмет гражданского права как отрасли права, реализуются именно в сфере экономики. Это отражено законодателем в ст. 1 ГК, согласно которой гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности, регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения. Таким образом, тезис о влиянии экономических факторов не только на процесс формирования, но и реализации принципов гражданского права можно считать доказанным.

Не менее существенным является и влияние социальных факторов. Об этом справедливо пишет Е.Г. Комисарова: «Изначально создание кодифицированного права стимулировалось явными или скрытыми потребностями в более эффективном социальном контроле и администрировании во вновь образованном государственно-политическом объединении (законы Хаммурапи, кодификации Юстиниана) либо потребностью в перераспределении различных привилегий. В современной истории эта потребность в обновлении чаще всего вызывается стремлением закрепить новое соотношение сил и как следствие – новый вариант основополагающих идей, правовых начал, отвечающих замыслам реформаторов и интересам большинства населения страны» [174, с. 45].

Очевидно, что право всегда закрепляет соотношение социальных сил в обществе и выдвигает на передний план те основополагающие идеи, которые отражают интересы большинства населения страны. Стоящие перед государством социальные задачи были и остаются причиной постоянного вторжения публичного элемента в сферу частноправовых отношений. Именно с целью решения социальных задач государство участвует в гражданско-правовых отношениях и осуществляет их правовое регулирование. Следствием влияния социальных факторов является закрепление в ГК Республики Беларусь принципа социальной направленности регулирования экономической деятельности, а также ряда правовых норм, специально определяющих статус государства как участника гражданских правоотношений (ст. 124), порядок участия в таких отношениях (ст. 125), несения ответственности (ст. 126, 127) и даже норм, позволяющих государству использовать определенные публично-правовые рычаги влияния на гражданско-правовые отношения (например, при заключении договоров на поставку товаров для государственных нужд) [88].

Существенное влияние на процесс становления принципов гражданского права оказали также политические и идеологические факторы. Идеологический характер принципов особо подчеркивался в советском праве. Л.С. Явич полагал, что принципы идеологичны в том смысле, что «непременно выражают интересы определенных классов и играют существенную роль в общественном сознании, идеологической борьбе» [493, с. 10]. О.В. Смирнов отмечал, что экономика и политика обязательно находят в принципах права свое проявление [406, с. 12]. По определению Г.А. Кригера, «принципы права – это вытекающие из социально-экономической природы и закрепленные в праве идеологические и нравственные начала (руководящие идеи), направляющие регулятивную и охранительную функцию права и определяющие характер основания и объем государственного принуждения и иных мер воздействия, необходимых для обеспечения успешного развития господствующих общественных отношений» [189, с. 102].

Безусловно, политика и идеология всегда отражаются в законодательстве и в правовой доктрине и влияние идеологических факторов на законодательство и его принципы нельзя расценивать как явление сугубо негативное. В тех случаях, когда такое влияние имеет опосредованный характер и осуществляется через призму конституционных принципов, оно способно вызвать значительный положительный эффект. Однако непосредственно в ткань отраслевого законодательства идеологические постулаты включены быть не должны, поскольку это придает им идеологизированный характер, оторванный от предмета и метода гражданско-правового регулирования.

Перечисленные факторы в значительной мере являются определяющими. Вместе с тем нельзя недооценивать влияние и других факторов, способных стать причиной включения в число основных начал гражданского законодательства тех или иных принципов. Ими могут являться идеалы справедливости, уровень правосознания и правовой культуры, профессионализм законодателей. По справедливому мнению С.А. Трахименка, важное значение имеет и характер осуществляемой в обществе власти, степень учета интересов личности, стремление к обеспечению баланса интересов всех социальных слоев, национальный фактор, международное положение [442, с. 66]. Именно такие факторы, как географическое положение страны, уровень правовой культуры, правосознания и профессионализма законодателей, идеалы равенства и справедливости, проявились при разработке статутов ВКЛ.

Следует отметить, что принципы гражданского права всегда закрепляют объективные закономерности развития гражданско-правовых отношений. При этом под закономерностями формирования и развития принципов гражданского права следует понимать обусловленность изменений в понятии, содержании и пределах реализации принципов влиянием различных факторов. К числу факторов, в значительной степени определяющих процесс формирования и развития принципов гражданского права, следует отнести экономические, социальные и политические факторы при одновременном влиянии и других факторов.

Объективное существование указанных факторов предполагает необходимость их постоянного учета при формировании норм гражданского законодательства. На определенных этапах развития общества под воздействием решающего влияния определенных факторов отдельные принципы способны утрачивать свое значение, могут появляться новые принципы, а существующие – могут трансформироваться, видоизменяться, действовать в ограниченном виде либо реализовываться в наиболее полной мере. При этом генезис принципов гражданского права свидетельствует о закономерном возрастании их значения, усилении их роли в нормотворческой и правоприменительной деятельности, придании им статуса регулятора общественных гражданско-правовых отношений, что не исключает возможности их ограничения.

2.2 Принципы гражданского права в условиях социального правового государства

«Республика Беларусь – унитарное демократическое социальное правовое государство»: закреплено в ст. 1 Конституции Республики Беларусь. В связи с этим в рамках настоящего раздела ставится задача определить, какое влияние оказывают принципы социального правового государства на отрасль гражданского права и формирование системы ее принципов и насколько допустимы ограничения принципов гражданского права в условиях правового социального государства.

Правовое государство – как определенная философско-правовая теория и соответствующая практика организации политической власти и обеспечения прав и свобод человека – является одним из существенных достижений человеческой цивилизации. В Древней Греции свыше двух тысячелетий назад зародилось учение о правовом государстве (учения Сократа, Платона, Аристотеля и др.). Значительный вклад в разработку идеи правового государства внесли такие мыслители, как Ж.-Ж. Руссо, Дж. Локк, Ш. Монтескье, Д. Дидро и др. Идеи правового государства последовательно проводили в своих трудах также известные белорусские гуманисты Ф. Скорина, С. Будный, А. Волан и др.

В советский период концепция правового государства отвергалась как буржуазная. В юридической литературе господствовало убеждение о том, что само право с его формальным равенством по своей сути – это нечто буржуазное, тормозящее движение к коммунизму. Л.М. Каганович, выступая в 1929 г. с докладом в Институте советского строительства, говорил: «Мы отвергаем понятие правового государства. Если человек, претендующий на звание марксиста, говорит всерьез о правовом государстве и тем более применяет понятие «правового государства» к советскому государству, то это значит, что он идет на поводу у буржуазных юристов» [149, с. 9]. «Правовое государство – это мираж, но мираж, весьма удобный для буржуазии, потому что заменяет выветрившуюся религиозную идеологию, он заслоняет от масс факт господства буржуазии», – писал Е.Б. Пашуканис. [334, с. 135]. Лишь начиная с конца 80-х годов ХХ в. теория правового государства превращается в доминирующую [412; 417; 436; 433].

Среди множества точек зрения на понятие правового государства и его принципы выделим лишь некоторые. В частности, В.Н. Хропанюк называет правовым государством такую форму организации и деятельности государственной власти, которая строится во взаимоотношениях с индивидами и их различными объединениями на основе норм права. При этом право, по мнению ученого, играет приоритетную роль лишь в том случае, если оно выступает мерой свободы всех и каждого, если действующие законы реально служат интересам народа и государства, а их реализация является воплощением справедливости…» [467, с. 80.]. В.С. Нерсесянц, в свою очередь, выделяет три взаимосвязанных компонента правового государства: гуманитарно-правовой (права и свободы человека и гражданина), нормативно-правовой (правовой характер закона, конституционно-правовая природа и основа источников действующего позитивного права) и институционально-правовой (система разделения и взаимодействия властей, включая их взаимные сдержки и противовесы) [228, с. 106]. По мнению М.Н. Марченко, правовым государством является государство, построенное на принципах верховенства закона, полной гарантированности и незыблемости прав и свобод граждан, взаимной ответственности гражданина и государства [324, с. 434]. Э.П. Григонис из всего многообразия признаков правового государства выделяет три основополагающих: господство права над государством или верховенство права, наличие свободно и автономно функционирующего от государства гражданского общества и разделение властей [111, с. 9].

Самое развернутое определение правового государства предложено В.А. Четверниным. По мнению данного ученого, «правовое государство – это государство, обслуживающее потребности правового, саморегулирующегося общества, то есть обеспечивающего режим господства права и создающее надежные гарантии от административного вмешательства в саморегулирующиеся процессы жизнедеятельности общества, защищающее интересы производителей и потребителей социальных благ в рамках общедоступной надлежащей правовой процедуры разрешения споров. По своей сущности правовое государство – это система институциональных и формально-юридических гарантий, обеспечивающих неприкосновенность и плюрализм собственности, самостоятельность и равную меру свободы производителей и потребителей социальных благ и вообще участников социального обмена – индивидов и ассоциаций. Минимальная (неотчуждаемая) и максимальная мера свободы, о которых идет речь, определяются объективными возможностями общества и ходом общественного прогресса, уровнем развития объективно складывающегося права. Нормы, выражающие меру свободы, должны быть зафиксированы в конституции и законах» [473, с. 61]. В данное определение автор попытался включить все неотъемлемые элементы правового государства.

Среди белорусских ученых, занимающихся проблематикой правового государства, следует особо отметить В.Г. Тихиню [434; 436], Г.А. Василевича [47; 51], Д.М. Демичева [114; 115], А.Г. Тиковенко [429; 430]. Так, В.Г. Тихиня под правовым государством понимает такое государство, в котором обеспечивается примат права, верховенство закона, последовательно проводится в жизнь принцип разделения властей, признаются и надлежащим образом защищаются права и свободы человека и гражданина. Основными принципами правового государства ученый называет разделение властей, верховенство закона, связанность государства и его органов правом, взаимную ответственность государства перед гражданином и гражданина перед обществом, судебную защиту прав личности [434, с. 8].

Г.А. Василевич к числу принципов правового государства относит конституционные принципы: верховенство права; разделение и взаимодействие властей; непридание актам, устанавливающим или усиливающим ответственность, обратной силы; доверие гражданина государству; информированность граждан о принятых актах законодательства; стабильность актов законодательства; принцип пропорциональности (соразмерности) ограничения того или иного права достигаемым целям [51, с. 19]. На наш взгляд, посредством приведения столь развернутого перечня принципов достигается не только задача их конкретизации, но и сопоставления положений Конституции Республики Беларусь с требованиями правового государства, проверка на предмет соответствия последним.

В Послании Конституционного Суда Республики Беларусь «О состоянии конституционной законности в Республике Беларусь в 2002 году» к числу принципов правового государства были отнесены: разделение и взаимодействие властей, соразмерность (пропорциональность) ограничения прав и свобод личности охраняемым Конституцией ценностям, предоставление равных экономических возможностей субъектам хозяйствования различных форм собственности, социальное партнерство, достаточность и полнота правового регулирования общественных отношений, обеспечение доступа к правосудию, равенство всех перед законом и справедливость, конституционность (законность), информированность граждан о решениях, принимаемых государственными органами и др. [297].

Такие принципы правового государства как равенство всех перед законом, право на судебную защиту, неприкосновенность собственности и др. нашли свое закрепление в нормах гражданского законодательства Республики Беларусь с учетом специфики общественных отношений, регулируемых гражданским правом, что свидетельствует о закономерном возрастании роли принципов гражданского права в условиях правового государства.

Возвращаясь к анализу правовой доктрины, нельзя обойти вниманием научную позицию Н.И. Матузова и А.В. Малько, которые рассматривают правовое государство как организацию политической власти, создающую условия для наиболее полного обеспечения прав и свобод человека и гражданина, а также для наиболее последовательного связывания с помощью права государственной власти в целях недопущения злоупотреблений. Из данного определения правового государства учеными выделяются два главных принципа (две стороны сущности) правового государства: наиболее полное обеспечение прав и свобод человека и гражданина (социальная сторона) и наиболее последовательное связывание посредством права политической власти, формирование для государственных структур режима правового ограничения (формально-юридическая сторона) [218, с. 132].

На наш взгляд, попытки включить в определение правового государства социальную составляющую вряд ли оправданны. Более того, позволим себе выдвинуть тезис о том, что в определенной степени принципы социального государства могут вступать в противоречие с принципами государства правового. Если правовое государство требует обеспечить полную гарантированность и незыблемость прав и свобод гражданина, то «для социального государства характерно стремление к социальному уравниванию, то есть оказанию поддержки слабым и предъявление больших (но до определенных пределов) требований к социально сильным, например, в сфере налогообложения» [451].

Правовое государство и государство социальное – две самостоятельные ценностные категории. Государство может быть правовым, но при этом не быть социальным. И наоборот. Именно поэтому в Конституции Республики Беларусь наше государство провозглашается одновременно правовым и социальным.

Важнейшей задачей социального государства является обеспечение и защита прав и свобод человека и гражданина. Во Всеобщей декларации прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 10 декабря 1948 г., закреплено положение, согласно которому «каждый человек, как член общества, имеет право на социальное обеспечение и на осуществление необходимых для поддержания его достоинства и для свободного развития его личности прав в экономической, социальной и культурной областях через посредство национальных усилий и международного сотрудничества и в соответствии со структурой и ресурсами каждого государства» (ст. 22) [70].

В принятом 16 декабря 1966 г. Международном Пакте об экономических, социальных и культурных правах закреплено положение о том, что «государство обязуется в индивидуальном порядке и в порядке международной помощи и сотрудничества, в частности в экономической и технической областях, принять в максимальных пределах имеющихся ресурсов меры к тому, чтобы обеспечить постепенно полное осуществление признаваемых в настоящем Пакте прав всеми надлежащими способами, включая, в частности, принятие законодательных мер (ст. 2) [219]. В соответствии со ст. 2 Конституции Республики Беларусь человек, его права, свободы и гарантии их реализации являются высшей ценностью и целью общества и государства. «Государство осуществляет регулирование экономической деятельности в интересах человека и общества; обеспечивает направление и координацию государственной и частной экономической деятельности в социальных целях» (ст. 13) [182].

Таким образом, государство – это социальный институт, призванный предпринимать меры против дисбаланса в экономике, в силу чего оно должно осуществлять множество экономических мероприятий для поддержания нормального функционирования экономики страны. Провозгласив принцип равенства всех людей, государство обязуется тем самым позаботится о тех, кто не в состоянии сделать это самостоятельно: малоимущих, инвалидах, престарелых, малолетних, безработных и т.д. Существуют все основания для утверждения о том, что функционирование социального государства предполагает определенную степень вторжения в частноправовую сферу. Это не означает тотального отрицания или ограничения сферы частноправовых отношений, но предполагает существенное его ограничение в целях баланса публичных и частных интересов.

Опыт экономически развитых стран доказывает, что государство активно вторгается в сферу частных интересов. Усиление социальной роли государства – адекватная реакция на усложнение общественных связей. Именно по данной причине государство вынуждено вторгаться в сферы общественных отношений, которые ранее казались имеющими исключительно частноправовой характер. При этом используются различные методы: предпринимателям даются предписания относительно вступления в договор, определяются его существенные условия, фиксируются обязательные и контролируемые договоры, вводятся правила о недобросовестной конкуренции и т.д. Для доказательства сформулированного тезиса обратимся к институту банкротства. «Если раньше целью данного института была исключительно ликвидация дел должника для максимально быстрого удовлетворения интересов кредиторов (то есть законы имели прокредиторскую направленность), то в настоящее время почти во всех государствах рыночной экономики учитывается, что банкротство предприятий-должников, и в особенности градообразующих, а также наиболее крупных банков, влечет негативные экономические и социальные последствия не только для работников и собственников таких предприятий, но и для экономики страны» [79, с. 75].

В связи с этим закономерно возникает вопрос о том, насколько согласуются идеи социального правового государства с принципами рыночной экономики, и опосредующими ее принципами гражданского права. Ответ на данный вопрос очевиден: если бы в Конституции не были закреплены в качестве принципов неприкосновенность частной собственности и свобода договора, рыночный механизм не мог бы функционировать. Прав Г.А. Василевич, утверждая о том, что принципы социального и правового государства тесно связаны между собой и порой переплетаются друг с другом [51, с. 19].

Вместе с тем, корреляция принципов правового и социального государства ставит перед законодательной и исполнительной властью вопросы, связанные с допустимостью тех или иных ограничений частных интересов в целях защиты интересов общества. Иными словами, решающее значение приобретает сопоставимость между необходимым и допустимым ограничением частных прав. «Важно найти и установить оптимальный уровень взаимоотношений между государством и отдельным человеком, свести к минимуму «вторжение» государства в ту сферу индивидуума, в которой он может действовать автономно…» [48, с. 15].

В связи с этим еще острее проявляется проблема недопустимости неоправданных ограничений свободы участников гражданского оборота, приводящая к вопросу о соотношении частного и публичного непосредственно в области гражданского права. Указанная проблема уже затрагивалась нами при рассмотрении принципов гражданского права в советский период, когда частноправовая сфера оказалась практически поглощена публично-правовой. Именно в этот исторический период существовал строй, максимально приближенный к исключительному господству публичного права. Однако социальный строй, основанный только на частноправовых началах, также недостаточно эффективен. М.М. Агарков доказал, что «частное право само по себе, независимо от своего содержания, не водворяет еще в отношениях между людьми индивидуальную свободу», а «власть, построенная на началах общественного служения, более совместима с индивидуальной свободой, чем лично-свободная (господская) частноправовая власть». Наибольшее правовое выражение личной свободы ученый закреплял формулой: «минимум прав власти: необходимая власть – по принципу социального служения», следовательно «идеалы правового государства стремятся осуществить наибольшие гарантии прав личности» [5, с. 42].

Соглашаясь с мнением М.М. Агаркова, вместе с тем следует отметить, что даже в условиях правового государства принципы гражданского права могут подвергаться ограничениям. Однако концепция правового государства предполагает закрепление в законе каждого случая ограничения прав субъектов гражданского оборота. В правовом государстве, устанавливая отдельные ограничения принципов гражданского права, законодатель в каждом конкретном случае обязан ответить на вопрос о том, действительно ли необходимо отступить от принципов с целью достижения баланса частных и публичных интересов, и четко определить пределы этих ограничений в законе.

Таким образом, в рамках настоящей главы разработана авторская концепция становления и развития принципов гражданского права, включающая:

– определение закономерностей и совокупности факторов (экономических, социальных, политических и др.), влияющих на процесс становления и развития принципов гражданского права и их реализацию;

– выявление основных этапов становления и развития принципов гражданского права как основополагающих начал систематизации и кодификации гражданского законодательства.

Предложенная концепция позволяет учитывать влияние различных факторов на процесс формирования гражданского законодательства и прогнозировать тенденции его дальнейшего развития с целью наиболее эффективного регулирования гражданско-правовых отношений.

Под закономерностями формирования и развития принципов гражданского права следует понимать обусловленность изменений в понятии, содержании и пределах реализации принципов влиянием определенных факторов. К числу факторов, в значительной степени определяющих процесс формирования и развития принципов гражданского права, относятся экономические, социальные, политические и идеологические факторы. Вместе с тем анализ истории развития белорусского государства позволил доказать, что на начало формирования законодательства, основанного на подлинных частноправовых началах, не в меньшей мере повлияли географическое положение страны, уровень правовой культуры, правосознания и профессионализма законодателей, идеалы равенства и справедливости.

Генезис принципов гражданского права свидетельствует о закономерном возрастании их значения, усилении их роли в нормотворческой и правоприменительной деятельности, придании им статуса регулятора общественных гражданско-правовых отношений. На основе исследования выявленных закономерностей выделены основные этапы становления принципов гражданского права, показаны их модификации в связи с экономическим и общественно-политическим развитием страны, определена совокупность факторов, влияющих на этот процесс.

Соотношение между принципами правового государства, конституционными принципами и принципами гражданского права должно быть следующим. Конституционные положения в государстве, провозглашающем себя правовым, должны базироваться на принципах правового государства, а отраслевые принципы – на положениях Конституции и представлять собой конкретизацию конституционных принципов применительно к конкретной отрасли права. При этом принципы гражданского права в условиях правового социального государства не следует рассматривать как некий «идеальный тип». Необходимо исходить из того, что ограничения принципов гражданского права допустимы, но только на основании закона и при условии четкого соблюдения принципов правового государства [6–А; 8–А; 13–А; 19–А; 38–А; 39–А; 50–А; 53–А].

ГЛАВА 3

ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ И ФУНКЦИИ ПРИНЦИПОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА   3.1 Принципы гражданского права: понятие и сущностные признаки

Понятие принципов гражданского права и определение их признаков – это тот рабочий инструментарий, овладение которым позволяет продолжать дальнейшее исследование данной правовой категории. Традиционный подход к исследованию объектов, при котором из имеющегося понятия выводятся квалифицирующие признаки, в данном случае неприменим, поэтому в работе избран иной подход: на основе анализа норм гражданского законодательства и правовой доктрины Республики Беларусь выделены признаки, присущие принципам гражданского права, а затем на их основе сформирован понятийный каркас исследуемого объекта. В связи с этим в рамках настоящего раздела ставится цель выявить признаки, присущие принципам гражданского права, и на их основе определить понятие.

Понятие «принцип» происходит от латинского «principium» – «основа», «первоначало». Наиболее часто это понятие используется в смысле основного исходного положения какой-либо теории, учения, науки, мировоззрения [32, с. 960]. В философском словаре приводится его понимание в двух смыслах: в субъективном и объективном. В субъективном смысле – это основное положение, предпосылка, а в объективном – исходный пункт, первооснова, самое первое. Аристотель понимает принцип в объективном смысле как первую величину: то, исходя из чего нечто существует или будет существовать. Кант истолковывает принцип субъективно: он различает принципы конститутивные (только для эмпирического употребления) и регулятивные (только для трансцендентального или только для практического употребления) [453, с. 363].

В правоведении категория «принцип» используется для характеристики различных юридических явлений: принципов права, принципов правотворчества, принципов юридической ответственности и т.п. Учеными предложено множество определений понятия «принцип». Изменяющиеся исторические, социально-экономические и политические условия диктовали новые подходы к изучению принципов права, предлагались новые дефиниции, классификации, приводились различные перечни принципов и т.д. Принципы права, как в самостоятельном значении, так и в связи с другими проблемами, рассматривали многие ученые. Интерес к исследованию этой категории со временем не иссякает, поскольку принципы представляют собой основополагающие начала, определяющие содержание норм отрасли права, ее место, роль и назначение в системе права. Следовательно, решение вопроса о принципах равно важно не только для науки гражданского права, но и для всех иных правовых наук. Исходя из этого, считаем обоснованным и допустимым привлечение с этой целью отдельных научных положений из смежных отраслевых наук.

Многочисленность подходов к раскрытию понятия, а также признаков правовых принципов обусловливается, на наш взгляд, двумя основными причинами: во-первых, отсутствием в законодательстве (в том числе гражданском) нормативно закрепленной дефиниции; во-вторых, тем, что каждый из исследователей принципов формулировал свое понятие через выбранные им определяющие категории. Следует принимать во внимание и особенности исторического периода, когда эти дефиниции были сформулированы. Практически каждый ученый, исследовавший правовые принципы, либо предлагал свое собственное определение этой категории, либо привносил что-то новое, пытаясь «усовершенствовать» определения, сформулированные его предшественниками. Динамика развития понятия «принципы права» наиболее наглядно прослеживается на общих принципах права. Основными категориями, через которые давалось определение принципам права, являются идея, основное положение, начало.

Н.Г. Александров рассматривал принципы как «положения, выражающие общую направленность и наиболее существенные черты содержания социалистического правового регулирования общественных отношений» [6, с. 17]. Через категорию «идея» принципы права определяли многие ученые. Как «категорию правосознания», «результат определенного обобщения, научной абстракции», «руководящую идею правового регулирования» рассматривали принципы Р.З. Лившиц и В.И. Никитинский. При этом делалась оговорка о том, что принципы права – это не только идеи. Сами по себе идеи, само по себе правосознание не носят и не могут носить нормативно-регулятивного характера. Право же по самой своей природе обладает таким свойством. Поэтому принципы права есть только те идеи, которые воплотились в правовых нормах [203, с. 31].

Первым из белорусских ученых к исследованию принципов обратился К.П. Уржинский. По его определению, правовой принцип есть прямо закрепленное юридическими нормами или выводимое из них путем толкования и развиваемое ими руководящее отправное положение (идея), отражающее закономерности правового регулирования соответствующей области однородных общественных отношений [446, с. 123]. Рассуждая о принципах, ученый подразумевал существенные отправные (а не второстепенные) идеи, но критерия, позволяющего разделить идеи на главные и второстепенные, им предложено не было. Как «идею, требование, предъявляемое к праву данной социально-экономической формации» определяла правовой принцип и Е.Г. Лукашева [208, с. 21]. Таким образом, авторы вышеприведенных определений рассматривали принципы как категорию правосознания, предшествующую созданию целостной системы права.

Другая группа ученых понятие «принцип» определяет одновременно через категории «идея» и «начало». В частности, «исходными сквозными идеями, началами, выражающими главное и решающее в содержании права» называл принципы права С.С. Алексеев. При этом акцентируется внимание на то, что принципы права, существуя прежде всего в юридических нормах, свойственны всей правовой материи, всему механизму правового регулирования. Они проявляются и в юридической практике, и в правоприменительных актах [11, с. 105]. По мнению С.И. Кожевникова и А.П. Кузнецова, принципы права – это основополагающие идеи, начала, выражающие его сущность, назначение в обществе, на базе которых оно возникает, развивается и функционирует [170, с. 64]. Л.С. Явич именовал принципами «такие начала, отправные идеи его бытия, которые выражают важнейшие закономерности и устои данной общественно-экономической формации, являются однопорядковыми с сущностью права и составляют его главное содержание, обладают универсальностью, высшей императивностью и общеобязательностью; соответствуют объективной необходимости упрочения господствующего способа производства [493, с. 11]. При этом ученый полагал, что «юридический (правовой) принцип лишь терминологически может уточняться в зависимости от того, какова область его бытия и каков его характер» [493, с. 10]. Нетрудно заметить, что при всем многообразии данных определений им присуща одна общая черта: практически во всех определениях принципы предстают как «результат определенного обобщения, научной абстракции». Такое положение объясняется той незначительной ролью, которая отводилась им в советской правовой науке: в правотворчестве они играли роль маяка, определяющего общее направление при издании конкретных правовых норм, а в правоприменении их функция ограничивалась лишь потребностью в толковании все тех же норм.

По мере демократизации общества и правовой науки интерес к категории принципов существенно возрос. Учеными стали предлагаться более развернутые определения исследуемого понятия. Такой прогресс научной мысли подтверждает выявленные нами исторические закономерности. Каждый новый этап общественно-политического развития общества начинался с того, что требовалось определить основные, заглавные идеи дальнейшего движения, а также определить место этих идей в системе права и законодательства, поскольку «принципы – это своего рода отправные пункты, показывающие вектор правового регулирования» [218, с. 164].

Аналогичная ситуация была характерна и для науки гражданского права. Многие сформулированные цивилистами понятия могут быть отнесены к числу юридико-философских, общетеоретических, не отражающих специфику гражданского права как правовой отрасли. Так, С.Н. Братусь предлагал следующее определение категории принцип: «Принцип – это ведущее начало, закон данного движения материи и общества, а также явлений, включенных в ту или иную форму движения. Из этого следует, что принцип – движущая сила или закон, относящийся именно к данной группе однородных социальных явлений» [40, с. 135]. Важным достоинством приведенного определения является то, что принципы рассматриваются как объективная закономерность, свойственная определенному явлению или группе явлений. Однако «определение понятия «правовой принцип» или «гражданско-правовой принцип» через категорию «закон» едва ли может быть приемлемо, поскольку термин «закон» в правовом смысле имеет весьма конкретное содержание и понимание…» [397, с. 9].

О.А. Красавчиков понимал под правовым принципом «определенное начало, руководящую идею, в соответствии с которой осуществляется правовое регулирование общественных отношений» [410, c. 27]. Существенно расширила и уточнила это понятие Т.И. Илларионова, назвав принципами «руководящие идеи (продукты общественного сознания), содержанием которых являются результаты оценки социально-экономических, моральных, политических и иных устоев социалистического общества, тенденций и потребностей развития общественных отношений». При этом автором был сделан акцент на то, что формирование идеи, пусть и руководящей – это лишь начальная стадия ее бытия. Лишь последующие познание, оценка, критика приведут или не приведут к признанию ее объективно необходимой, руководящей, а, следовательно, и к воплощению в праве позитивном. Таким образом, принцип – это не просто руководящая идея, а ее нормативное выражение [137, с. 11].

Данное уточнение представляется существенным. Идея (греч. idea) – основная, главная мысль, намерение, план [447, с. 289]. Исходя из значения этого слова, его использование для формулировки понятия «принципы права» представляется достаточно условным, так как категория «идея» не содержит в себе регулирующего начала – правовые отношения не могут регулироваться идеями. Правовые идеи относятся к области правосознания. Выработанные правовой наукой, они являются только планами, намерениями, не имеющими юридического значения до тех пор, пока они не востребованы законодателем, не отображены в нормах права. Только тогда они переходят из сферы правосознания в сферу правового регулирования, становятся частью позитивного права. «Эволюция права идет от идей к нормам, затем через реализацию норм – к общественной практике. И начиная с появления идеи, а идея очень часто формируется в виде правового принципа, принцип определяет развитие права» [204, c. 195].

Постепенно в науке гражданского права утвердилось мнение о том, что правовым принципом является не любая идея, а идея руководящая, основополагающая, имеющая нормативное выражение и отличающаяся от обычных юридических правил большей степенью нормативности. Г.А. Свердлык определял принципы гражданского права как «закрепленные или отраженные в преамбулах основополагающих нормативных актов, а также в гражданско-правовых нормах и выражающие объективные закономерности развития имущественных, связанных и не связанных с ними личных неимущественных отношений, стабильные нормативно-руководящие положения, в соответствии с которыми строится нормативно-правовая база гражданско-правового регулирования, регламентация поведения субъектов гражданского права и правоприменение» [397, c. 17]. В.П. Грибанов под принципами права понимал «руководящие положения, основные начала, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общества, определяющие сущность всей системы, отрасли или института права и имеющие в силу их правового закрепления общеобязательное значение» [109, с. 223]. Близка к данной позиции и позиция Е.А. Суханова: «Под правовыми принципами понимаются основные начала, наиболее общие руководящие положения права, имеющие в силу их законодательного закрепления общеобязательный характер» [106, c. 49]. В более поздних работах и Т.И. Илларионова сформулировала понятие принцип через категорию «начала»: «Принципы – руководящие (отправные) начала, в соответствии с которыми осуществляется правовое регулирование общественных отношений» [101, с. 12].

Белорусскими цивилистами в свою очередь также предложены определения понятия «принципы права». В.А. Витушко полагает, что «принципы права – это общие правила поведения, составляющие основу системы правового регулирования», а «принципами гражданского права называются основополагающие правила поведения в гражданском обороте» [67, с. 110]. По мнению В.Ф. Чигира, термин «принцип» «применительно к гражданскому праву означает основные положения, присущие всем его нормам или многим его институтам». При этом ученый акцентирует внимание на регулятивную функцию принципов гражданского права: «в некоторых случаях, только опираясь на тот или иной принцип либо на их совокупность, можно решить конкретный спор» [104, с. 28].

Следует отметить, что в смежных науках гражданского и хозяйственного процесса также отсутствует единообразный подход к определению понятия принципов права (в соответствующих кодексах данные понятия тоже не закреплены). Под принципами гражданского процессуального права понимаются: «идейно-политические руководящие положения, начала…» [93, с. 23]; основные положения данной отрасли права, отражающие его специфику и содержание» [92, с. 24; 94, с. 35]; «основные директивы (указания) законодателя участникам гражданского процесса и суду…» [91]; «ключевые идеи, отправные положения, руководящие начала, характеризующие отрасль права, отражающие ее важнейшие качественные особенности, содержание и назначение в обществе» [156, с. 5]. Однако, несмотря на столь значительный научный интерес к категории принципов права вообще и гражданского права в частности, ни одно из многочисленных определений не получило безусловного признания в науке. Это дало повод некоторым ученым выдвинуть тезис о «бесперспективности обоснования единой дефиниции» и необходимости «сосредоточить усилия на прагматичном, правоприменительном значении принципов» [195, с. 24]. С таким утверждением нельзя согласиться по следующим причинам.

Действительно, в последние годы в цивилистической науке отмечается некоторая недооценка значимости и важности дефиниций, а между тем, как справедливо отмечают российские цивилисты, «недостатки системы гражданско-правовых дефиниций затрудняют усвоение нового гражданского законодательства как гражданами так и специалистами, препятствуют правильному использованию и применению гражданско-правовых норм, снижают их социальную эффективность, создают дополнительные трудности в кодификационно-инкорпоративной работе» [199, с. 18]. То обстоятельство, что ГК 1998 г. не содержит понятия «принципы гражданского права» усугубляет эту проблему. Нередко основные начала гражданского законодательства игнорируются в процессе законодательной и правоприменительной практики, особенно те из них, которые прямо не закреплены в действующем законодательстве в рамках конкретной правовой нормы. Именно поэтому необходимо выработать единообразное понятие и закрепить его в ст. 2 ГК.

Понятие принципов гражданского права должно, на наш взгляд, удовлетворять следующим требованиям: отражать отраслевую принадлежность принципов гражданского права; содержать указание на признаки, позволяющие идентифицировать то или иное положение гражданского законодательства в качестве его принципа, поскольку ГК закрепляет открытый перечень принципов гражданского законодательства и предусматривает возможность выведения отдельных принципов из содержания и смысла гражданско-правовых норм; в нем должно быть заключено требование их императивного применения субъектами гражданского права, а также нормотворческими и правоприменительными органами.

Для того чтобы выработать указанное понятие необходимо проанализировать характерные черты (признаки) принципов гражданского права. В течение многих лет в цивилистической науке господствовавшим являлось мнение, согласно которому основополагающие идеи становятся принципами права с момента их нормативного закрепления. Т.И. Илларионова отмечала, что принципы это «явления объективно-реальные», их основой является нормативность [137, c. 11]. Ю.Х. Калмыков при определении перечня принципов гражданского права также считал необходимым «руководствоваться прежде всего указаниями на этот счет в самом законе» [150, c. 70]. Сходную позицию первоначально занимал и С.С. Алексеев, полагая, что «те начала, которые еще не закреплены в правовых нормах, не могут быть отнесены к числу правовых принципов. Они являются лишь идеями (началами) правосознания, научными выводами, но не принципами права» [11, c. 103]. Однако позднее, ученый смягчил категоричность своего утверждения, признав, что «принципы права не обязательно должны быть сформулированы в правовых нормах» [8, c. 108].

Н.Г. Александров указывал, что в большинстве случаев основные принципы права выражены в виде определенных единых формул, зафиксированных в соответствующих статьях конституций, а в некоторых случаях отдельные принципы могут быть извлечены из содержания различных конкретных норм в результате установления их наиболее существенных общих черт [6, с. 17]. Это мнение было развито К.П. Уржинским. «Будучи выраженными в законодательстве, принципы становятся правовыми, приобретают общеобязательный характер. Принципы, не зафиксированные в юридических нормах, не имеют качества правового принципа и являются элементами правосознания либо принципами морали и т.д. Только пройдя через государственную волю и получив свое выражение в законодательстве, они приобретают общеобязательную силу». Ученый выделял два основных способа выражения принципов: формулирование их в юридических нормах (текстуальное закрепление) и выведение из смысла законодательства (смысловое закрепление). Впервые в советской правовой науке К.П. Уржинский предложил закрепить общеправовые принципы в Конституции СССР, отраслевые принципы – в кодификационных актах общегосударственного характера (Основах законодательства Союза ССР и союзных республик) и принципы юридического института в актах, касающихся этого института [446, c. 123].

Р.З. Лившиц и В.И. Никитинский также полагали, что «принцип права может быть закреплен в норме двояким путем – непосредственно и косвенно». Непосредственное закрепление имеет место в тех случаях, когда формулировка нормы воспроизводит определенный правовой принцип. Эти положения указанные авторы назвали принципами-нормами. Вторую группу составляют принципы, которые прямо не закреплены в конкретных нормах, но могут быть выведены из них. Принципы, выводимые из правовых норм, содержатся в законодательстве как бы в скрытом виде. Исходя из предложенного деления, учеными был сделан неверный, на наш взгляд, вывод о том, что принципы-нормы подлежат обязательному соблюдению, как и все остальные нормы. Принципы, выводимые из правовых норм, не содержат конкретных правовых установлений, а отражают тенденции, направление правового регулирования. Таким образом, их применение не носит неукоснительного и жесткого характера [203, c. 31–39].

Н.С. Малеин различал принципы права по степени нормативности, выделяя принципы-нормы и принципы-законоположения. По его мнению, не все правовые принципы обладают качеством нормативности. Не являются нормативными те из них, которые не зафиксированы в конституционных и иных законах, а также некоторые принципы, хотя и нашедшие отражение в законодательстве, но не представляющие собой четких правил, не формулирующих конкретных правил поведения». Различие между принципами-нормами и принципами-законоположениями ученый определяет в том, что принципы-нормы, благодаря своей «конкретности, ясности, не допускающей неоднозначного понимания и толкования, могут и должны непосредственно применяться при разрешении конкретных дел всеми общими и специальными судами». Принципы-законоположения, по мнению Н.С. Малеина, в силу их декларативного характера «не всегда позволяют однозначно и бесспорно установить несоответствие нормативного акта законоположению. Это может сделать Конституционный суд» [210, c. 13]. Однако конкретного критерия для разграничения принципов по степени нормативности автором предложено не было.

Большинством ученых нормативность рассматривается достаточно широко. В.П. Грибанов считал, что отождествление правового принципа с нормой права практически равнозначно отрицанию правовых принципов вообще [109, c. 216]. По мнению Л.С. Явича, «некоторые принципы могут формироваться, совершенствоваться и действовать, не будучи до определенного времени четко выраженными в законодательстве, могут функционировать в сфере судебной практики и правовых обычаев (традиций), в области складывающихся комплексов субъективных прав и конкретных правоотношений…» [493, c. 149]. Таких же взглядов придерживается Р.Л. Иванов [135, с. 117].

С принятием ГК Республики Беларусь 1998 г. (ГК РФ 1994 г.) законодатель поставил точку в этом научном споре, закрепив положение, согласно которому гражданское законодательство Республики Беларусь наряду с принципами, названными ст. 2 ГК, базируется также на иных принципах, закрепленных в Конституции Республики Беларусь, других актах законодательства, а равно следующих из содержания и смысла гражданско-правовых норм [88]. Так, принцип справедливости, не будучи текстуально закрепленным, проявляется в нормах наследственного права при установлении обязательной доли в наследстве, в нормах о солидарной ответственности причинителей вреда. Руководствуясь данным принципом, суд определяет размер подлежащего компенсации морального вреда. В числе принципов гражданского законодательства Республики Беларусь можно назвать также принцип преимущественной защиты прав граждан-потребителей, не сформулированный законодателем прямо, но проявляющий свое действие как в нормах общей части ГК (о публичном договоре, о договоре присоединения), так и особенной (в договоре розничной купли-продажи, бытового подряда, возмездного оказания услуг и др.).

Из изложенного следует вывод, что нормативное закрепление принципов гражданского права может быть двояким. Во-первых, принципы могут быть прямо зафиксированы в нормах гражданского законодательства; во-вторых, они могут выводиться из содержания ряда норм гражданского законодательства логическим путем. Однако вопрос о том, какое положение считать принципом, остался открытым. Следовательно, в законе должны быть четко определены признаки, по которым можно отграничить отдельное положение гражданского законодательства от его принципа, а значит, необходимо продолжить выявление этих признаков.

Тесно связана с нормативностью, но не тождественна ей объективность гражданско-правовых принципов, на что обращалось внимание многими учеными. Например, В.Н. Хропанюк видел объективность принципов в том, что они закрепляют объективные закономерности общественной жизни и «аккумулируют в себе наиболее характерные черты права, определяют его юридическую природу» [467, с. 215]. В.Ф. Яковлев полагал, что научное формирование правового принципа означает лишь констатацию воплощения в нормах права какой-то существенной черты общественных отношений [495, с. 57]. По мнению О.В. Смирнова, принципов и конкретных норм, оторванных от той или иной системы права, не бывает, поскольку в них отражены и экономика, и совокупность других существующих в обществе отношений [406, с. 11]. Н.Г. Александров понимал объективность в двух аспектах: как необходимость проведения основных принципов в жизнь и как возможность последовательного осуществления таких принципов, исходя из экономических и политических особенностей государства [6, с. 17]. Л.С. Явич рассматривал объективность принципов «в том смысле, что их содержание (если это действительно основные начала, а не мистификации или заблуждения) обусловлено: а) материальными отношениями, б) закономерностями данной общественно-экономической формации, в) объективными законами соответствующего надстроечного явления, его сущностью» [493, с. 10].

Содержание принципов объективно, так как они отражают объективные закономерности общественной и государственной жизни. Б. Малиновский справедливо полагал, что право должно быть приближено к реальности: ведь право состоит не только из абстрактных принципов, которые мы вписываем в наши кодексы, но и из конкретных явлений, которые могут быть ощущаемы при непосредственном наблюдении» [164, с. 43]. Система принципов гражданского законодательства государства зависит от того, какие задачи являются для него приоритетными в соответствующий исторический период (экономические, политические, социальные), поскольку в праве могут быть реализованы только такие идеи, которые не противоречат коренным интересам экономически и политически господствующих социальных сил. Так, социалистическому гражданскому праву был присущ принцип преимущественной защиты социалистической собственности, а принципы неприкосновенности собственности и свободы договора закреплены в правовых системах стран с рыночной экономикой.

Анализируя процесс формирования принципов права, Л.С. Явич высказал суждение о том, что «принципы могут выдвигаться людьми стихийно, в результате эмпирического опыта или формулироваться сознательно и на уровне теоретической концепции, приобретая характер научных принципов». При этом, по его мнению, последние более точно выражают объективное содержание, закономерности соответствующей сферы общественных отношений, тенденции их развития, сущность того или иного явления [493, с. 10]. При этом принципы права «не следует рассматривать в качестве субъективного усмотрения законодателей или ученых, наука не придумывает принципы права, а формулирует их исходя из содержания самого права, всех его структурных элементов» [170, с. 64]. В юридической литературе справедливо отмечается, что для того чтобы быть реально действующими нормативно-правовыми предписаниями, а не благими пожеланиями и лозунгами, принципы должны достаточно полно, правильно и всесторонне отражать существующую действительность и основные закономерности развития общества [428, с. 225].

Прав Г.А. Свердлык, уделивший в своей монографии значительное место анализу соотношения объективного и субъективного в принципах гражданского права, утверждая при этом, что любой субъект права должен не привносить в гражданское право свои принципы, а соотносить свое поведение с содержанием существующих принципов: «пока закрепленные в установленном порядке гражданско-правовые принципы не изменены или не отменены, они существуют для субъектов гражданского права как «наличная действительность» и безусловно обязательны для них» [397, c. 17]. С учетом указанного можно сделать вывод о том, что объективность принципов проявляется в их действии независимо от воли субъектов гражданского оборота. Вместе с тем они представляют собой волевой акт государства, продукт сознательного творчества законодателя и по форме юридического выражения субъективны. Таким образом, отдавая первенство признаку объективности, полностью отрицать влияние субъективного фактора нельзя.

Характерным признаком гражданско-правовых принципов является также их стабильность. «В то время как исчезновение или модификация простого правила, – писал Ж-Л. Бержель, – носит чаще всего «эпизодический характер», изъятие или радикальное изменение какого-либо принципа «грозит повлечь за собой глубокие потрясения во всей юридической системе, поскольку в таком случае на кон поставлена судьба большого числа юридических правил» [26, c. 182]. По мнению Г.А. Свердлыка, категория стабильности свидетельствует, что это прочное, устойчивое, постоянное правовое образование, функционирующее безотносительно к изменению, дополнению или отмене отдельных гражданско-правовых актов или норм [397, c. 8].

На наш взгляд, принципы устойчивы и стабильны лишь постольку, поскольку таковыми являются лежащие в их основе экономические и политические закономерности. Изменение последних, как правило, имеет своим результатом изменение правовых принципов, регулирующих соответствующие общественные отношения. В случае кардинальных, революционных преобразований в обществе и правовой системе принципы гражданского права могут быть пересмотрены с точки зрения их состава и содержания в новых условиях.

Признак стабильности не исключает определенный динамизм принципов, поскольку само право, как отмечает А.Ф. Черданцев, «это – открытая, незавершенная (динамичная) система, которой свойственна определенная стабильность ее элементов, предполагающая и их изменяемость. Присоединение новых элементов (норм, институтов) не превращает право в какую-то иную систему. Отпадение (отмена) отдельных ее элементов не уничтожает самой системы права» [470, c. 10]. В ходе эволюционного развития правовой системы принципы могут обновляться, наполняться новым содержанием. Безусловно, выражая отправные, руководящие идеи о законодательном регулировании, нормы, закрепляющие правовые принципы, более устойчивы по сравнению с остальными нормами. Однако и они не остаются неизменными: отражая определенные закономерности общественного развития, принципы правового регулирования совершенствуются и развиваются, они также подвержены диалектическим законам развития, как и вся правовая система, составной частью которой они являются. Таким образом, можно констатировать, что принципам гражданского права присущи два, на первый взгляд, взаимоисключающие признака: динамизм и стабильность. В ходе эволюционного развития правовой системы принципы гражданского права могут обновляться, наполняться новым содержанием. При этом принципы, закрепляющие общечеловеческие ценности и составляющие саму суть гражданского права как права частного, в наименьшей степени подвержены этим изменениям.

Не менее существенным признаком гражданско-правовых принципов является их общеобязательный характер, проистекающий из того, что принципы закреплены в законодательстве. Принципы представляют собой основные начала, которые проходят через все гражданское право и предопределяют содержание его норм и институтов. Принципы выражают требования, которые являются общими и обязательными, они служат ориентиром, «отправной идеей» в нормотворческой деятельности при разработке и принятии новых актов гражданского законодательства и внесении изменений и дополнений в действующие. «По принципам гражданского права выверяют, насколько конкретный нормативный акт законен, действительно является формой выражения права» [493, с. 151]. Судебные и иные правоприменяющие органы обязаны руководствоваться принципами гражданского права, чтобы обеспечить правильное применение гражданского законодательства. В тех случаях, когда выясняется, что подлежащая применению правовая норма, противоречит требованиям принципа, решение должно быть принято на основе принципа.

Правовые принципы вообще и принципы гражданского права в частности – достаточно многогранное явление, обладающее специфическими чертами. В этой связи выработка дефиниции является задачей высокой сложности. Однако, как справедливо отмечал Л.С. Явич, «представляется желательным все же внесение в понятие и определения принципов, действующих в юридической сфере, единообразия, во всяком случае такого, чтобы обмен мнениями не превращался в схоластические споры о терминах» [493, с. 8]. С ростом количества актов гражданского законодательства, усложнением общественных отношений, составляющих предмет гражданско-правового регулирования, потребность выработки дефиниций существенно актуализируется.

Исходя из того, что в гражданском законодательстве закреплен открытый перечень принципов гражданского права, считаем необходимым на законодательном уровне закрепить признаки, позволяющие идентифицировать то или иное положение гражданского законодательства в качестве его отраслевого принципа. Совокупность данных признаков целесообразно сконцентрировать в едином понятии, которое необходимо закрепить в ст. 2 ГК Республики Беларусь: «Принципы гражданского законодательства – это закрепленные в нормах гражданского законодательства либо вытекающие из его положений основные начала, стабильные руководящие положения, определяющие сущность отрасли и цели гражданско-правового регулирования, имеющие общеобязательный характер в процессе нормотворческой и правоприменительной деятельности».

 

3.2 Место принципов в системе гражданского права и системе гражданского законодательства

Исследование правовых принципов невозможно без выяснения их места в системе гражданского права и гражданского законодательства. И.А. Покровский в своей лекции «Желательная постановка гражданского права в изучении и преподавании» выражал озабоченность тем, что у юриста «зачастую даже нет истинного понимания того, какое место занимает подлежащее его юридической оценке явление в системе гражданского строя: есть ли оно логическое последствие какого-либо из коренных принципов этого строя или же нечто извне призванное; есть ли оно отголосок старого или же первый проблеск чего-то грядущего» [341, с. 9].

Традиционно рассмотрение принципов гражданского права проводится в их связи с методом гражданско-правового регулирования, а также гражданско-правовыми нормами. Анализ этих проблем содержится в трудах С.С. Алексеева [10], О.А. Красавчикова [411], О.С. Иоффе [139; 143], В.Ф. Яковлева [495; 497], В.А. Витушко [65], Г.А. Свердлыка [397] и др. Поскольку исследованию данной проблемы в цивилистической науке было уделено значительное внимание, считаем нецелесообразным глубоко внедряться в ее рассмотрение. Коснемся ее тезисно, насколько это необходимо для решения вопроса, исследуемого в данном разделе.

Метод правового регулирования представляет собой комплекс правовых средств и способов воздействия соответствующей отрасли права на общественные отношения, составляющие ее предмет [106, с. 45]. Принципы, как и метод, выражают сущностные и ценностные особенности гражданского права, его содержание. Вместе с тем между данными категориями имеются и значительные различия. Метод характеризует способы воздействия гражданского права на регулируемые общественные отношения, принципы играют роль несущей конструкции, на которой построена правовая отрасль гражданского права. Метод отвечает на вопрос о том, какие приемы и способы используются законодателем при регулировании гражданско-правовых отношений, а принципы – на каких идеях и основных положениях такие приемы основываются. Таким образом, метод гражданско-правового регулирования основывается на принципах, закрепленных в законодательстве тем или иным способом. Т. Белова, при анализе принципов нотариата Республики Беларусь также указывала на производность метода от принципов, отмечая, что «принципы составляют нормативную базу построения нотариата и определяют метод правового регулирования отношений, возникающих при обращении заинтересованных граждан и юридических лиц к нотариусу за совершением нотариальных действий» [25, с. 28]. Исходя из изложенного, изменение способов воздействия на общественные отношения не влечет автоматического изменения и деформации принципов, поскольку они представляют собой стабильные, нормативно-руководящие начала, положенные в том числе в основу метода гражданско-правового регулирования. Более того, полагаем, что метод должен быть откорректирован, если выявлено несоблюдение принципов.

В силу общеобязательного характера принципов, они обеспечивают и гарантируют субъектам гражданского права возможность приобретать и реализовывать права и обязанности. Метод гражданско-правового регулирования указывает на конкретные способы приобретения, осуществления и защиты субъективных прав. Таким образом, у принципов и у метода свои задачи в механизме гражданско-правового регулирования. Именно поэтому нами поддерживается тезис о том, что принципы, наряду с предметом и методом, отграничивают одну отрасль права от другой.

Не менее важным для понимания природы принципов гражданского права является и вопрос о соотношении принципов с правовыми нормами. Принципы представляют собой правовые предписания общего характера. Согласно ст. 2 ГК они могут существовать вне одной определенной нормы, выводиться из целого комплекса правовых норм. Принципы и нормы имеют объединяющую основу – общеобязательность. Однако норма гражданского права – это основанное на правовых принципах и закрепленное в законодательстве общеобязательное правило поведения, из которого вытекают права и обязанности участников общественных отношений, чьи действия призвано регулировать данное правило в качестве образца, эталона, масштаба поведения. Принципы, пронизывая всю систему гражданского права, обладают большей степенью общеобязательности по сравнению с конкретной гражданско-правовой нормой, являются более широким (родовым) по отношению к нормам понятием.

Российские ученые справедливо отмечают, что принципы являются наиболее фундаментальными и обобщенными правилами поведения, чем юридические нормы, обладают значительной устойчивостью и стабильностью, фиксируясь преимущественно в конституциях либо важнейших законах. «Принципы выступают в качестве своеобразной несущей конструкции, на основе которой создаются и реализуются не только нормы, институты и отрасли, но и вся система права» [218, с. 164]. Е.Г. Комиссарова даже относит основные начала гражданского законодательства, закрепленные ст. 1 ГК РФ, к «специализированным нормам» [174, с. 6]. Однако вряд ли правильно вводить дополнительный термин для обозначения вполне определенной категории «принцип».

Четкую грань между правовыми принципами и рядовыми правовыми нормами проводил Л.С. Явич. В качестве основных различий ученый выделял особую императивность и безусловность принципов, концентрированное выражение важнейших устоев данного общества [493, с. 32]. Если норма права является критерием правомерности поведения, то принцип права можно рассматривать как критерий правомерности правовой нормы. Из этого следует, что все нормы гражданского законодательства должны удовлетворять требованиям принципов гражданского права. Например, свобода договора как принцип гражданского права (ст. 2 ГК) обеспечивает единство всех норм гражданского законодательства, расположенных в различных подотраслях гражданского права, в то время как в норме о свободе договора (ст. 391 ГК) закреплены конкретные правомочия субъектов по заключению гражданско-правовых договоров. Следовательно, необходимо разграничивать понятия «ограничение принципа свободы договора» и ограничение нормой права конкретных правомочий субъектов в договорном процессе. Прав Г.А. Свердлык, что «принцип по отношению к нормам договорного права является базой гражданско-правового регулирования, поэтому «дефектность» отдельных норм, их «устарелость» не может принести особого ущерба его полноте и качеству, если оно осуществляется на основе гражданско-правовых принципов» [397, c. 13].

Логика рассуждений приводит нас к вопросу, так и не получившему однозначного решения в науке, – о месте принципов в системе гражданского права и гражданского законодательства. Дискуссия по этому вопросу была развернута в цивилистической науке в 60–70-е годы ХХ столетия, однако так и осталась незавершенной. В 1968 г. О.С. Иоффе в работе «Структурные подразделения системы права (на материалах гражданского права)» высказал тезис о том, что принципы составляют особое звено в структуре права, наряду с нормами, субинститутами, институтами, подотраслями и отраслями права. Поэтому их нужно рассматривать как самостоятельные правовые образования, устанавливая по отношению к каждому принципу в отдельности то конкретное место, которое он занимает в правовой системе». Однако, определив место принципов гражданского права в преамбулах законодательных текстов, ученый не смог расположить их в каком-либо строго определенном месте системы права. Он лишь акцентировал внимание на их особый статус и особое место среди названных подразделений, а также высказался в пользу того, что «существуют принципы, лежащие в основе института, подотрасли, отрасли и системы права в целом [143, с. 46]. К сожалению, эта идея не получила должного развития ни у самого О.С. Иоффе, ни в работах других ученых.

В монографии О.В. Смирнова «Основные принципы советского трудового права» (1977 г.) в рамках науки трудового права, наоборот, выражено мнение о том, что «принципы лежат в основе данного типа права и соответственно правовой системы. Однако, отражая сущность права, принципы выражают внутреннее единство норм права и поэтому не выступают в качестве особого внешнего структурного звена системы права наряду с институтами и отраслями» [406, с. 21]. В.Ф. Яковлев также не рассматривал принципы в качестве особого структурного звена системы права, однако определял их место не в преамбулах, а в общей части гражданского права [496, с. 39]. С позиций ныне действующего законодательства данный тезис представляется недостаточным, поскольку принципы могут быть как прямо закреплены в ГК, так и выводиться «из содержания и смысла гражданско-правовых норм».

Законодатель в ГК поместил норму о принципах гражданского права рядом с нормами о предмете гражданско-правового регулирования, тем самым, распространяя их действие на все структурные части гражданского законодательства. Особый статус принципов гражданского права позволяет представить систему гражданского права следующим образом: принципы гражданского права, гражданско-правовые нормы, субинститут, правовой институт, подотрасль права, отрасль права. Именно принципы, как свидетельствует исторический анализ, проведенный в главе 2 работы, послужили отправной точкой формирования законодательства.

Рассмотрение вопроса о месте принципов в системе гражданского права приводит нас к другому вопросу, также не имеющему однозначного ответа в науке: о соотношении понятий «гражданское право» и «гражданское законодательство». Как справедливо отмечает В.Ф. Чигир, «установление правильного соотношения между системой гражданского права и законодательства является важной теоретической и практической задачей. Надлежащее ее решение призвано обеспечить доступность, сокращение ненужной множественности актов, их согласованность» [104, с. 53]

Действительно, в гражданско-правовой доктрине данные категории разграничиваются. Большинство цивилистов полагает, что право и законодательство – явления разноплановые: одно является системой норм, регулирующих определенные общественные отношения, а другое – системой нормативных актов, подавляющее большинство из которых носит более или менее комплексный характер (то есть содержит нормы не только гражданского, но и иных отраслей права). При таком подходе право и законодательство соотносятся между собой как содержание и форма [9, с. 233; 106, с. 84]. На относительную самостоятельность категорий «гражданское право» и «гражданское законодательство» указывают и белорусские ученые, выдвигая в качестве основного аргумента то, что «первичным элементом системы гражданского права является норма, а первичным элементом системы гражданского законодательства выступает нормативный правовой акт, то есть внутренняя структура системы права не совпадает с внутренней структурой системы законодательства. Вертикальная структура системы законодательства строится в соответствии с юридической силой нормативных правовых актов, компетенцией издающего их органа в системе субъектов нормотворчества [97, с. 52]. Однако не все цивилисты занимают такую позицию. Так, по мнению В.А. Витушко, нельзя отождествлять право с законодательством, выдвигая в качестве аргумента активную роль судов в выработке правовых норм. В частности, ученый указывает на то, что ст. 3 ГК прямо отнесла к системе гражданского законодательства акты Конституционного, Верховного, Высшего Хозяйственного Судов республики, Национального банка республики, министерств и иных органов управления [65, с. 15–27].

Российский ученый Ю.К. Толстой также считает «чисто умозрительными попытки положить в основу разграничения права и законодательства ту первичную клеточку, из которой они произрастают. Первичной клеточкой отрасли права признается норма права, а отрасли законодательства – нормативный акт. Между тем и отрасли права, и отрасли законодательства состоят из норм и нормативных актов и попытки вычленить из последних отдельные нормы во многом искусственны, поскольку каждая норма живет и работает в системе норм, а, следовательно, и в системе нормативных актов, в которых указанные нормы находят свое воплощение» [439, с. 128]. Данная позиция представляется в целом правильной, однако она требует дополнительной аргументации с позиций действующего законодательства, в связи с чем необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства.

Создание законодательства является прерогативой законодательной власти. Норма закона (в том числе и гражданского) выражает объективную волю и исходит от законодательной власти, в результате чего возможны ситуации, когда возникают расхождения и противоречия между гражданским правом и законодательством. Следует учитывать, что закон призван поддерживать должный порядок в различных сферах жизни общества и гарантировать частную сферу одних субъектов от произвола других правопользователей. Именно в рамках нормотворческого процесса законодатель пытается решить данную задачу. При этом он должен стремиться к тому, чтобы добиться максимального сочетания содержания гражданско-правовой нормы, устанавливаемой законодательным путем, с требованиями гражданского права, являющимся результатом эволюционного процесса развития гражданского общества. Особая роль в указанном процессе отводится принципам гражданского права, руководствуясь которыми, постоянно учитывая их требования, законодатель создает норму права, максимально приближенную или полностью совпадающую с требованиями гражданского права. Наиболее полно и всесторонне требования гражданского права отображаются в опосредующем его законодательстве только в условиях правового государства.

Рассмотрим еще один аргумент сторонников позиции разграничения понятий «гражданское право» и «гражданское законодательство». Так, Е.А. Суханов полагает, что «охватываемые им (законодательством) нормативные акты во многих случаях имеют комплексную, межотраслевую природу, поскольку зачастую содержат не только гражданско-правовые нормы» [106, с. 84]. Против этого довода трудно возражать. Однако, как было доказано в работе, основным назначением гражданского права, предопределившим его возникновение и развитие, является регулирование нормально складывающихся экономических отношений посредством правовых норм и принципов. Несмотря на то что гражданское право охватывает сферу частных интересов, участники которых руководствуются своими частными интересами, оно не может обойтись без использования ряда императивных правил, в том числе запретов, в известной мере ограничивающих самостоятельность и инициативу участников регулируемых отношений.

На наш взгляд, наличие в гражданском законодательстве норм другой отраслевой принадлежности не всегда свидетельствует о том, что законодатель выходит за пределы гражданского права. Ограничения отдельных принципов гражданского права возможны. Важно, чтобы при этом законодатель руководствовался другими гражданско-правовыми принципами и находился в конституционном правовом поле. Так, законодательством установлены ограничения принципа свободы договора в интересах отдельных групп лиц (потребителей), при введении которых законодатель руководствовался принципом равенства и конституционным принципом социальной направленности регулирования экономической деятельности.

История гражданского права свидетельствует о том, что оно никогда не было полностью свободно от влияния общественных интересов, различалась только степень данной свободы. Именно поэтому все попытки ученых-цивилистов отграничить частное право от публичного оказались несостоятельными. Это приводит к выводу о том, что не только гражданское законодательство, но и гражданское право в определенной мере носит комплексный характер. Благодаря также наличию в гражданском праве норм публичного права достигается цель эффективного регулирования сферы частноправовых отношений при условии, что главенствующими остаются основные принципы гражданского права. При этом принципы гражданского права следует рассматривать не как некий идеальный тип, а как фундаментальные, основные начала гражданского права, которые вместе с тем, в определенных случаях могут быть ограничены. Важно, чтобы правила, устанавливающие отдельные ограничения принципов гражданского права, содержались только в законах.

Связующим звеном между гражданским правом и гражданским законодательством выступают принципы гражданского права, которые положены в основу как гражданского права, так и гражданского законодательства.

Тот факт, что многие подлинно частноправовые начала нашли закрепление в нормах гражданского законодательства в виде его принципов, подтверждает, что грань между гражданским правом и гражданским законодательством постепенно стирается. Прав Д.А. Керимов, утверждая, что «лучшим вариантом в законотворчестве является тот, при котором отрасль права совпадает с отраслью законодательства, а правовой институт с законодательным институтом» [162, с. 80]. Данное обстоятельство, в свою очередь, свидетельствует о начале формирования правовой государственности, необходимым условием которой является надлежащее отражение гражданского права в гражданском законодательстве. Это означает, что в гражданском законодательстве должны быть закреплены основные принципы гражданского права; данные принципы должны учитываться в процессе дальнейшего формирования и реформирования гражданского законодательства, а также реализовываться в деятельности правоприменительных органов. Тот факт, что некоторые нормативные правовые акты, составляющие гражданское законодательство, имеют комплексную, межотраслевую природу (содержащие не только гражданско-правовые нормы) соответствует, на наш взгляд, общему правилу о том, что они не должны противоречить принципам гражданского права, являющимся основными началами и гражданского законодательства.

В правовом государстве связь между гражданским правом и гражданским законодательством становится неразрывной, а сами эти понятия взаимно обогащают и дополняют друг друга. При этом гражданское право выступает как система гражданских прав и обязанностей, охраняемых правовым государством, а гражданское законодательство – как система нормативных правовых актов, определяющих порядок пользования ими. Таким образом, гражданское право и гражданское законодательство соотносятся не только как содержание и форма, но также как цель и средство в полном соответствии с нормами Конституции Республики Беларусь.

 
3.3 Основные функции принципов гражданского права

В правовой науке понятие функций права исследовано достаточно полно. Чаще всего под функцией права учеными понимается «назначение права для определенного вида общественных отношений» [427, с. 255] и «основные направления правового воздействия на поведение субъектов права посредством правовых норм» [467, с. 219; 8, с. 191]. Синтезируя существующие в правовой науке понятия, можно сделать вывод, что функции права раскрывают назначение права в определенной сфере общественных отношений, показывают направления его воздействия и тем самым конкретизируют характеристику его роли.

Функции гражданского права как отрасли подчинены целям гражданско-правового регулирования. Основными функциями гражданского права как отрасли права являются: регулятивная (обеспечивает воздействие гражданского права на нормально существующие отношения путем наделения сторон правами и обязанностями); охранительная (обеспечивает возмещение ущерба, причиненного участникам гражданских правоотношений вследствие нарушения их законных прав, а также восстановление нарушенных личных неимущественных прав граждан и организаций); предупредительно-воспитательная (побуждает участников к правомерному поведению, к недопущению гражданских правонарушений) [106, с. 48].

С.Е. Фролов под функциями принципов права предлагает понимать «относительно обособленные направления их воздействия на субъективную и объективную реальность, в результате которых происходят определенные изменения в различных сферах общественной жизнедеятельности» [456, с. 7]. Однако с таким определением нельзя согласиться, поскольку воздействие принципов на общественные отношения может иметь своей целью не только «определенные изменения», а скорее, наоборот, – обеспечение стабильности и неизменности этих отношений. На наш взгляд, под функциями принципов гражданского права следует понимать их способность воздействовать на общественные отношения, влиять на их характер с целью эффективного регулирования гражданско-правовых отношений.

Л.С. Явич выделял следующие функции правовых принципов: функцию обеспечения единства и внутренней согласованности правового регулирования; программирующую функцию; функцию общего закрепления общественных отношений. Две последние из названных функций он назвал наиболее значимыми. При этом ученый не отрицал того, что принципы права в состоянии оказывать и самостоятельное воздействие на общественные отношения, но сводил его только к действию специфических норм-принципов, норм-программ, норм-задач конституционных актов или формул, содержащих основные идеи, заключенные в преамбулах текущих законов [493, с. 32].

В современной правовой науке функциональная роль принципов в механизме правового регулирования оценивается намного значительнее, однако данная проблематика еще не нашла должного отражения в литературе. Между тем, на наш взгляд, она имеет серьезную значимость, поскольку определение функций гражданско-правовых принципов позволяет определить их роль в нормотворческой и правоприменительной деятельности.

Одной из функций принципов гражданского права является функция индивидуализации правовой отрасли. Принципы признаются большинством ученых одним из критериев деления права на отрасли. Первоначально в основе деления права на отрасли находился только один критерий – предмет правового регулирования, затем стали называться два критерия: предмет и метод правового регулирования общественных отношений. В ходе третьей научной дискуссии о системе советского права (1982 г.) в перечень критериев деления отраслей права дополнительно к предмету и методу были отнесены принципы, цели и целый ряд других критериев, поскольку «предмет и метод стали уже не достаточны для дифференциации отраслей права». Такую научную позицию, в частности, занимали С.С. Алексеев, В.П. Мозолин, В.Ф. Яковлев, Ю.К. Толстой и др. [223, с. 107]. Эту функцию принципов можно назвать «внешне направленной», поскольку ее главная цель – индивидуализация гражданского права как отрасли в системе права.

Отраслевые принципы выполняют функцию индивидуализации и конкретизации общеправовых и конституционных принципов применительно к отдельной правовой отрасли. На это, в частности, указывал Л.С. Явич: «Каждая отрасль права, – отмечал ученый, – характеризуется в зависимости от предмета и метода регулирования своим набором принципов юридического опосредования данной сферы общественных отношений. В этих принципах основные принципы права находят особую конкретизацию и специализацию» [493, с. 34].

Тесно связана с индивидуализирующей информационная функция принципов гражданского права. Она обеспечивает получение участниками гражданских правоотношений в сжатом концентрированном виде информации о сущности и специфических особенностях гражданско-правового регулирования, поскольку «большинство входящих в соответствующую отрасль права «рядовых» норм формируется под воздействием и в развитие того или иного принципа либо группы принципов отрасли. Зная отраслевые принципы, квалифицированный юрист может составить достаточно четкое представление и о большинстве «рядовых» норм конкретной отрасли права» [92, с. 24]. Общеизвестно ставшее «крылатым» изречение К.А. Гельвеция о том, что «знание принципов возмещает незнание некоторых фактов». Продолжая эту мысль, следует добавить, что,исходя из содержания принципов гражданского права, любой субъект (а не только специалист) должен иметь возможность оценить общее направление, избранное законодателем при формировании норм гражданского законодательства, поскольку принципы – это, в первую очередь, «важные демократические гарантии» прав и законных интересов участников гражданского оборота [92, с. 25].

Тем самым гражданско-правовые принципы оказывают существенное влияние на правосознание участников гражданских правоотношений. Однако эффективность данной функции принципов напрямую зависит от того, насколько соблюдаются в процессе нормотворческой и правоприменительной деятельности требования, заложенные в них.

Принципы выполняют также системоформирующую функцию при формировании системы гражданского права и системы гражданского законодательства, обеспечивая единство всех норм отрасли гражданского права для ее эффективного функционирования и достижения целей гражданско-правового регулирования. На системоформирующую функцию принципов гражданского права указывалось многими учеными. Так, по мнении. В.Ф. Яковлева, расположенные в общей части гражданского права его принципы «проходят через все гражданское право, предопределяя, по сути дела, содержание каждого из его институтов и его норм» [496, с. 39]. В.А. Витушко указывает на то, что «принципы должны рассматриваться не только как норма прямого действия, но и как особый институт гражданского права, позволяющий достичь целей комплексно-индивидуального регулирования» [65, с. 19]. При этом ученый называет также праворегулирующую и объединяющую функции правовых принципов [68, с. 29]. Принципы права содержат в себе объединяющее начало, соединяя в единое целое не только отдельные гражданско-правовые нормы или институты, но и саму отрасль гражданского права, оказывают направляющее воздействие на развитие всей системы права с целью формирования системы. Следовательно, системоформирующую и объединяющую функции гражданско-правовых принципов необходимо рассматривать как однопорядковые.

Центральное место принципов в системе гражданского права и гражданского законодательства означает, что «они обязательны и для самого законодателя, выступая для него единственным критерием конструирования всех других правовых норм, относящихся к сфере гражданско-правового регулирования и защиты» [174, с. 17]. Принципы задают ориентиры развития всего комплекса правовых норм, регулирующих гражданско-правовые отношения. Представляя собой наивысшую степень обобщения всего гражданского законодательства, принципы конкретизируются посредством иных правовых норм. В этом заключена их нормообразующая функция, в рамках которой правовые принципы обеспечивают формирование концепции нормативной основы гражданско-правового регулирования. В рамках нормообразующей функции принципы гражданского права обеспечивают: согласованность и непротиворечивость норм гражданского законодательства; адекватность отражения в нормах гражданского права объективных потребностей развития экономических отношений. Они позволяют усовершенствовать содержание отраслевых норм и, что не менее важно, определить дальнейшие перспективы развития отрасли права.

По соотношению соответствующих правовых норм с воздействующими на них правовыми принципами следует оценивать качество правовой нормы, возможность ее применения. Принципы в определенной мере могут даже исправлять законодательные ошибки. В случаях, когда правовая норма противоречит принципу либо неоправданно ограничивает его действие, такая норма должна быть подвергнута корректировке. На устранение противоречий и исправление ошибок направлена корректировочная функция принципов гражданского права. Данная функция может быть реализована преимущественно в нормотворческой деятельности, поскольку корректировкой правовых норм могут заниматься только законодательные органы. Такое право не предоставлено ни суду, ни субъектам гражданского права.

Восполнение пробелов в праве осуществляется в рамках регулятивной функции принципов права, на которую традиционно обращается внимание в цивилистической литературе. И.А. Покровский справедливо указывал, что «закон, даже самый совершенный, неизбежно отстает от жизни: раз изданный, он остается неподвижным, меж тем как жизнь идет непрерывно вперед, творя новые потребности и новые отношения» [341, с. 94]. Согласно п. 2 ст. 5 ГК при невозможности использования в предусмотренных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из основных начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права). Применение аналогии права обоснованно при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона. Однако применение принципов в качестве регулирующего компонента только как запасной вариант на случай пробелов в действующем законодательстве снижает их практическую значимость. Подобное решение недостаточно эффективно, поскольку «в принципах гражданского права заложена такая нормативная система регулирования, благодаря которой возможно, во-первых, охватить практически весь круг гражданских правоотношений, во-вторых, осуществлять стабильное гражданско-правовое регулирование данных видов гражданских правоотношений» [397, с. 19].

В связи с этим весомой выглядит заслуга С.С. Алексеева, впервые обратившего внимание на регулятивную роль правовых принципов, образно обозначив их своего рода «сгустками» правовой ткани, «выступающими в качестве высокозначимых регулятивных элементов в структуре права» [8, с. 261]. До него в цивилистической науке принципы практически не рассматривались как непосредственный регулирующий компонент гражданского права, а суды редко применяли их на практике. Между тем, как указывалось в главе 2 работы, принципы права являются категориями, изобретенными в первую очередь с практической целью – для непосредственного регулирования гражданских правоотношений.

Регулятивная функция правовых принципов реализуется как бы наряду с аналогичной функцией норм гражданского права, параллельно с ней. Однако чаще всего взаимодействие принципов и норм гражданского права в рамках этой функции носит значительно более тесный характер. Это происходит при толковании правовых норм, которое всегда осуществляется через призму принципов гражданского права. «Только в таком случае смысл любой статьи или нормы будут освоены или реализованы с глубоким пониманием их существа, а не формально и поверхностно. Принципы гражданского права, следовательно, работают всегда, когда происходит применение каких-либо институтов и норм гражданского права. Толкование и применение конкретных норм вразрез с принципами гражданского права представляло бы собой юридическую ошибку, сопряженную с непониманием или извращением смысла норм гражданского права» [496, с. 39].

Таким образом, в рамках регулятивной функции принципы обеспечивают заполнение пробелов в системе норм гражданского права; на их основе непосредственно возникают права и обязанности участников договорных отношений; осуществляется правильное толкование норм права в процессе гражданско-правового регулирования; дается оценка законности и обоснованности применения норм гражданского права. Однако данная функция принципов гражданского права также не реализуется в полной мере.

По нашему мнению, основные начала гражданского законодательства могут использоваться не только в аналогии права при использовании такого формально-юридического инструментария, как «общий смысл законодательства», но и будучи прямо закрепленными в законодательстве, выступать в качестве самостоятельного основания при решении конкретных гражданско-правовых ситуаций. Такой подход необходим в случаях обнаружения противоречивости законодательства, а также в тех случаях, когда норма, подлежащая применению, противоречит принципам гражданского права или конституционным положениям. Аналогия права должна применяться, на наш взгляд, тогда, когда принцип необходимо вывести из смысла гражданского законодательства, если же принцип прямо закреплен в ст. 2 ГК, в качестве правовой нормы следует применять именно его. В связи с этим п. 2 ст. 5 ГК необходимо изложить в следующей редакции: «при невозможности использования в предусмотренных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из смысла гражданского законодательства (аналогия права)».

Подводя итоги, необходимо отметить следующее.

Поскольку в гражданском законодательстве закреплен открытый перечень принципов гражданского права, представляется обоснованным на законодательном уровне закрепить признаки, позволяющие идентифицировать то или иное начало гражданского законодательства в качестве его отраслевого принципа. К числу сущностных признаков принципов гражданского права, позволяющих квалифицировать отдельные положения законодательства как его основные начала, следует отнести: нормативность, объективность, стабильность, фундаментальный характер и общеобязательность. Совокупность данных признаков целесообразно сконцентрировать в понятии принципов, которое необходимо закрепить в ст. 2 ГК Республики Беларусь, сформулировав его следующим образом: «Принципы гражданского законодательства – это закрепленные в нормах гражданского законодательства либо вытекающие из его положений основные начала, стабильные руководящие положения, определяющие сущность отрасли и цели гражданско-правового регулирования, имеющие общеобязательный характер в процессе нормотворческой и правоприменительной деятельности».

Особый статус принципов гражданского права позволяет представить систему гражданского права следующим образом: принципы гражданского права, гражданско-правовые нормы, субинститут, правовой институт, подотрасль права, отрасль права. Именно принципы, как свидетельствует исторический анализ, проведенный в главе 2 работы, послужили отправной точкой формирования законодательства [17–А; 39–А].

Под функциями принципов гражданского права следует понимать способность принципов воздействовать на общественные отношения, влиять на их характер с целью эффективного регулирования гражданско-правовых отношений. Основными функциями принципов гражданского права являются: индивидуализирующая (индивидуализируют отрасль права, а также конкретизируют общеправовые и конституционные принципы применительно к отрасли гражданского права); информационная (обеспечивают влияние на правосознание участников гражданских правоотношений, получение ими информации о сущности и специфических особенностях гражданско-правового регулирования); нормообразующая (задают ориентиры при формировании гражданско-правовых норм, обеспечивая их непротиворечивость и согласованность); системообразующая (выступают в качестве основных начал при формировании системы гражданского права гражданского законодательства); корректировочная (применяются при необходимости устранения противоречий и исправления ошибок в законодательстве); регулятивная (применяются в случае обнаружения пробелов в законодательстве, а также в случаях, когда подлежащая применению норма противоречит принципам).

С целью усиления регулятивной функции принципов гражданского права предлагается использовать принципы не только при необходимости применения аналогии права, выражаемой через категорию «общий смысл законодательства», но и в качестве самостоятельного основания при решении конкретных гражданско-правовых споров. При наличии пробелов в законодательстве, а также, когда подлежащая применению норма противоречит принципам гражданского права или конституционным положениям, необходимо руководствоваться принципами гражданского права. Аналогия права должна применяться тогда, когда принцип необходимо вывести из смысла гражданского законодательства, если же принцип прямо закреплен ст. 2 ГК, следует применять именно его в качестве правовой нормы. В связи с этим п. 2 ст. 5 ГК предлагается изложить в следующей редакции: «при невозможности использования в предусмотренных случаях аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из смысла гражданского законодательства (аналогия права)» [39–А; 51–А].

ГЛАВА 4 СИСТЕМА ПРИНЦИПОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА   4.1 Понятие системы принципов гражданского права и поиск системообразующего критерия

С принятием ГК Республики Беларусь 1998 г. правовые принципы нашли свое конкретное воплощение в нормах гражданского законодательства, однако в среде цивилистов до сих пор не достигнуто единства мнений относительно того, какие принципы гражданского права следует отнести к числу отраслевых, а какие таковыми не являются. Отсутствует в правовой науке и единство в вопросах наименования, содержания и количественного состава принципов гражданского права. Даже в учебной литературе по гражданскому праву, которая традиционно имеет привязку к действующему законодательству, приводится различный элементный состав принципов гражданского права, который не всегда соответствует закрепленному в ГК, что свидетельствует о необходимости проведения дополнительного исследования.

Широкий спектр мнений по данному вопросу высказан в российской цивилистической литературе. Так, О.Н. Садиков к числу гражданско-правовых принципов относит принципы неприкосновенности собственности, свободы договора, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления и судебной защиты нарушенных прав, принцип уважения общественных интересов, не называя при этом такие принципы, как принцип равенства и недопустимости произвольного вмешательства в частные дела [97]. Н.Д. Егоров рассматривает не закрепленный в ГК принцип дозволительной направленности гражданско-правового регулирования, не упоминая получившие законодательное признание принципы беспрепятственного осуществления гражданских прав, восстановления нарушенных прав, их судебной защиты [105, с. 23]. Е.А. Суханов в числе принципов гражданского права также выделяет ряд принципов, не нашедших текстуального воплощения в нормах ст. 1 ГК РФ. Наряду с признанными законодательно ученый называет в числе основных начал гражданского законодательства принцип запрета злоупотребления правом и иного ненадлежащего осуществления гражданских прав, а также принцип самостоятельности и инициативы (диспозитивности) в приобретении, осуществлении и защите гражданских прав. Относят к числу принципов гражданского права диспозитивность также Ю.К. Толстой [440] и Л.И. Шевченко [482, с. 45].

По мнению авторов учебника по гражданскому праву под редакцией профессора Т.И. Илларионовой, «основу гражданского права составляет следующая совокупность принципов: правовое равенство субъектов гражданского права, равенство всех форм собственности, неприкосновенность собственности, свобода договора, свобода предпринимательства, неприкосновенность личности, личных прав и свобод субъекта, неприкосновенность интеллектуальной собственности, осуществление прав своей волей и в своем интересе, недопустимость злоупотребления правом» [101, с. 12]. Е.Г. Комиссарова к числу основных начал относит: равенство участников гражданских правоотношений, свободу договора, необходимость беспрепятственной реализации гражданских прав, недопустимость злоупотребления гражданскими правами [174, с. 3].

Коллектив авторов, возглавляемый профессором В.Ф. Яковлевым, наоборот, избрав традиционный подход, в числе принципов гражданского права рассматривают только основные начала, прямо названные законодателем [103]. Такого же мнения придерживается и большинство белорусских авторов [104, с. 29]. Особую позицию по данному вопросу занимает В.А. Витушко, который не только приводит самый обширный перечень принципов гражданского права Республики Беларусь, но и подробно анализируя их, наполняет широким содержанием. Указанный автор выделяет общеправовые и гражданско-правовые принципы: равенства субъектов гражданских правоотношений; свободы волеизъявления и независимости личности; священности и неприкосновенности права собственности; диспозитивности; наибольшей экономичности отношений субъектов гражданских правоотношений; сотрудничества, сосуществования, взаимной помощи и координации действий субъектов гражданских, особенно предпринимательских отношений; принцип эквивалентности гражданских правоотношений; полной имущественной ответственности и ряд других [66].

Все приведенные мнения ученых достаточно аргументированы и имеют право на существование. На наш взгляд, проблема состоит не в определении количественного состава или перечня принципов, поскольку для функционирования системы количество ее элементов определяющей роли не играет. Основное внимание необходимо сосредоточить на структуре этой системы, наличии объединяющих ее элементы связей, эффективности ее функционирования. «Возможности познания остаются крайне ограниченными, если оно не поднимается выше уровня единичности и непосредственности бытия предмета, если за отдельными явлениями оно не стремится отыскать системы явлений...», – отмечал К. Кульчар [197, с. 256]. Высказанный в рамках науки социологии права, данный тезис в полной мере может быть применим и к другим правовым наукам. Для исследования принципов гражданского права он имеет особое значение, поскольку согласно ст. 2 ГК «под основными началами гражданского законодательства понимается система принципов, определяющих и регламентирующих гражданские отношения» [88]. Таким образом, законодателем указано на присущую принципам гражданского права системность. Вместе с тем определение оптимального количества принципов гражданского права в рамках ст. 2 ГК будет способствовать эффективному осуществлению нормотворческой и правоприменительной деятельности.

В связи с этим в рамках настоящей главы необходимо решить следующие задачи: определить характерные признаки, позволяющие квалифицировать то или иное соединение элементов как систему; установить применимость названных признаков к системе принципов гражданского права; рассмотреть соотношение элементов (структурных частей) внутри системы принципов гражданского права; внести корректировки в закрепленную законодателем систему принципов гражданского права с целью повышения эффективности ее функционирования.

«Система (греч. systema – составленное из частей, соединенное) – категория, обозначающая объект, организованный в качестве целостности, где энергия связей между элементами системы превышает энергию их связей с элементами других систем, и задающая онтологическое ядро системного подхода» [453]. Характеризуя систему как таковую в самом общем плане, традиционно указывается на единство и целостность взаимосвязанных между собой элементов. Семантическое поле такого понятия системы включает термины «связь», «элемент», «целое», «единство», а также «структура» – схема связей между элементами [231]. Под системой подразумевается определенная совокупность звеньев, находящихся в органической связи друг с другом, образующих определенную целостность, единство [409, c. 1225]. При этом «всякая система представляет такую совокупность, хотя не всякая совокупность есть система» [29, с. 176]. Системой именуется также порядок, обусловленный правильным, закономерным расположением частей в определенной связи [79, с. 958].

В литературе выделяются многочисленные отличительные признаки системы, однако к числу наиболее характерных относят: расчлененность (система может быть расчленена на элементы); взаимная автономность элементов; вариантность (система может изменяться, проходя ряд состояний, превращаться в другую); изменяемость; однородность; завершенность; стационарность; стабильность; упорядоченность и др. [207, c. 38]. Любая система характеризуется целостностью, разновидностью, сложностью элементов, устойчивостью, взаимосвязью и взаимодействием образующих ее составных частей [119, с. 135]. Однако все исследователи сходятся в том, что «связь, целостность и обусловленная ими устойчивая структура – таковы отличительные признаки любой системы [29, с. 177]. Следует признать, что указанные признаки присущи и системе принципов гражданского права.

Системность правовых принципов проистекает из системности права вообще и его отдельных отраслей в частности. Делая вывод о системности правовых норм, советские ученые понимали под ней «такую связь правовых норм, при которой одни нормы определяют условия осуществления других правовых норм» [199, с. 66]. Н.А. Боброва справедливо отмечала: «Системность права в действии есть взаимогарантированность его элементов, когда от отдельного звена зависит эффективность всей гарантирующей цепи, реализация одних норм обусловливает реализацию других, способствуя реализации третьих; нарушение одних норм – соответственно основание для применения других и т.д. Системность права проявляется в последовательной, параллельной, неразрывной либо взаимоисключающей реализации различных правовых норм, в каждой конкретной их взаимосвязи» [30, c. 30]. Данное высказывание может быть применимо и к принципам гражданского права, образующим систему.

Следует отметить, что еще задолго до принятия ныне действующего законодательства в правовой доктрине было обращено внимание на необходимость рассмотрения принципов только с учетом их системности. Так, Л.С. Явич писал, что принципы права надо непременно исследовать в их единстве [493, с. 155]. Систему гражданско-правовых принципов следует рассматривать как некий сложноорганизованный механизм, поскольку «все принципы гражданского права не суммативный конгломерат, а целостная система…» [397, с. 104]. Именно поэтому использование при исследовании принципов гражданского права системного подхода является единственно правильным.

Системный подход предполагает исследование объекта в качестве целостного (системного) образования, обладающего сложной многоуровневой структурой, учет того, что «специфика сложного объекта (системы) не исчерпывается особенностями составляющих его элементов, а коренится прежде всего в характере связей и отношений между определенными элементами» [207, с. 168]. Т.В. Кашанина и А.В. Кашанин полагают, что при системном подходе к изучению явления «акцент делается не столько на описание самих элементов системы, сколько на анализ их связей, поиске функций каждого элемента во всей системе, ведь именно самостоятельная функция элемента является основанием для его выделения в системе». При этом под системой названными учеными понимается «совокупность элементов, находящихся в отношениях и связях между собой и образующих определенную функциональную целостность, единство» [160, с. 68].

Другой российский ученый А.Л. Захаров предлагал следующее определение системы принципов права: «система принципов права представляет собой интеграцию однотипных по своей сущности принципов права в структурно упорядоченное единство, обладающее относительной самостоятельностью, стабильностью, автономностью функционирования и взаимодействием с внешней средой в целях урегулирования соответствующих общественных отношений» [131, с. 44].

Очевидно, что ученый счел возможным сформулировать правовое определение системы на основании теории систем. В целом с таким решением можно было бы согласиться, однако поскольку речь идет о построении достаточно специфической системы (в нашем случае – системы принципов гражданского права), то принципами ее построения будут общие принципы построения любой системы, преломленные к специфике гражданско-правовой системы. Это и вызывает определенные возражения по поводу предложенной А.Л. Захаровым формулировки. Так, вряд ли можно согласиться с таким признаком системы принципов гражданского права как автономность функционирования. На наш взгляд, системе принципов гражданского права в большей степени присущ другой признак системы – детерменированность. «Структура системы соотносит элементы таким образом, что они с той или иной степенью могут предопределять существование друг друга» [207, с. 40]. Однако, в отличие от технических систем, в рассмотренном случае преобладают связи корреляционные, а не связи функционирования.

На взаимосвязь правовых принципов обращал внимание В.Н. Хропанюк при исследовании общеправовых принципов: «Все общие принципы права тесно взаимосвязаны между собой, – писал ученый. Если действует принцип социальной справедливости, то устанавливаются и гуманные отношения между людьми. И наоборот, реализация принципа гуманизма означает в то же время установление справедливых отношений в общественной жизни». В обоснование своей позиции автор приводит также высказывание Аристотеля о том, что справедливость тесно связана с понятиями законности и равенства людей, так как справедливость выступает как законное и как равное, а несправедливость – как противозаконное и неравное отношение к людям [467, с. 216].

Логика рассуждений приводит нас к тому, что система принципов гражданского права представляет собой не простую совокупность, арифметическую сумму принципов, а устойчивое и стабильное образование, составные части которого соединены между собой «сложными логико-правовыми связями и в силу этого составляют определенное единство» [79, c. 60]. «Причем составные элементы этой системы, обогащая и углубляя друг друга, диалектически взаимосвязаны» [133, c. 66]. Система принципов гражданского права предполагает наличие как горизонтальных связей, существующих внутри ее составных элементов, так и вертикальных, включающих систему принципов гражданского права в систему общеправовых (конституционных) принципов. Каждый гражданско-правовой принцип имеет свою вертикаль и горизонталь. При этом вертикаль образует последовательность форм воплощения в конкретных нормах гражданского права, регулирующих общественные отношения, составляющие предмет данной отрасли, а горизонталь – множество сосуществующих принципов.

Таким образом, система принципов гражданского права – это целостное, структурно упорядоченное единство принципов, находящихся во взаимодействии между собой, а также с принципами других отраслей права и обеспечивающих эффективное правовое регулирование гражданско-правовых отношений. При этом системообразующим критерием построения системы принципов гражданского права является предмет гражданского права.

Рассмотрение принципов гражданского права сквозь призму обозначенных нами признаков и выработанного понятия системы позволит выделить те принципы, которые, должны быть включены в ее состав с тем, чтобы ее функционирование достигало целей гражданско-правового регулирования. При этом следует учитывать, что не только содержание системы раскрывается посредством включения в нее определенных элементов, но и наоборот – содержание каждого элемента предопределяет система, в которую он включен.

Справедливо мнение В.С. Каменкова о том, что понимание системы как целого «не препятствует вычленению из этой системы той или иной ее части для проведения более детального рассмотрения и исследования» [152, с. 8]. Следует вначале рассматривать каждый гражданско-правовой принцип в отдельности, анализируя его правовую сущность, раскрывая содержание, реализацию в нормах гражданского законодательства с тем, чтобы выявить его точки соприкосновения и оценить эффективность его взаимодействия с другими принципами (элементами системы). Затем определить: какие принципы гражданского права должны быть соединены воедино с тем, чтобы образовалась система принципов, подпадающая под сформулированное нами понятие. Следовательно, «весь пафос системных исследований направлен на поиски системообразующих факторов, а не просто совокупности характеристик системного объекта…» [29, с. 191].

Таким образом, формирование системы принципов гражданского права предполагает в первую очередь выделение системообразующего критерия. Системообразующим критерием гражданского права как правовой отрасли, общим условием существования каждого его структурного подразделения служит предмет правового регулирования, поскольку метод и принципы от него производны. Следовательно, в систему принципов гражданского права должны быть включены только те принципы, которые находятся в органичной связи с предметом гражданско-правового регулирования.

  4.2 Конституционные основы принципов гражданского права

В Конституции Республики Беларусь закреплено, что Республика Беларусь – унитарное демократическое социальное правовое государство (ст. 1), все его органы и должностные лица действуют в пределах Конституции и принятых в соответствии с ней актов законодательства (ст. 7), Конституция обладает высшей юридической силой (ст. 137) [182].

В Послании Конституционного Суда Республики Беларусь «О состоянии конституционной законности в Республике Беларусь в 2004 году», в частности, подчеркивается, что «для успешного становления Республики Беларусь как правового государства важно обеспечить формирование современной системы законодательства, базирующейся на конституционных принципах и нормах. Акты текущего законодательства должны составлять выстроенную на основе Конституции правовую пирамиду, в которой исключены противоречия и пробелы» [299]. В Конституции Республики Беларусь сформулированы правовые принципы государственной и общественной жизни, на основе которых должно быть выстроено все законодательство, в том числе и гражданское. Приоритет конституции – неотъемлемая черта правового государства. «Белорусское правовое государство – это прежде всего конституционное государство, основой которого является Конституция Республики Беларусь. Если представить себе наши законы в виде единого и целостного комплекса, то Конституция, несомненно, занимает главенствующее положение. Конституционные нормы являются первичными, учредительными» [433, с. 4].

Анализируя соотношение между нормами конституционного права и нормами права гражданского, российский ученый Г.А. Гаджиев образно сравнивал конституционные нормы с зонтиком, под сенью которого находятся частноправовые нормы [79, с. 22]. Каждый принцип гражданского права является элементом системы гражданско-правовых принципов и одновременно более широкой системы – системы правовых принципов. В этой связи не только научный, но и практический интерес представляет исследование соотношения конституционных и гражданско-правовых принципов, определение их точек соприкосновения, выявление специфических, сущностных черт отраслевых начал гражданского законодательства.

Несмотря на прямое действие принципов и норм Конституции, учеными высказывается обоснованное предостережение от чрезмерно широкого его понимания в гражданском праве, способного привести к юридическим ошибкам. В связи с этим делается вывод, что толкование и применение норм гражданского права должно происходить в совокупности с толкованием и применением конституционных норм, закрепляющих базовое положение для отношений, регулируемых гражданским правом [496, с. 130]. Приведенные нами выше принципы правового государства имманентно присущи гражданскому праву, они соотносятся как целое и часть. Если спроецировать основные признаки правового государства на сферу отношений, регулируемых гражданским правом, то можно выделить следующие принципы гражданского права: недопустимость произвольного вмешательства в частные дела; автономии воли и свободы договора; неприкосновенности собственности; восстановления и защиты нарушенных прав.

В ГК в числе основных начал гражданского законодательства Республики Беларусь называются принципы верховенства права, социальной направленности регулирования экономической деятельности, которые являются общеправовыми, конституционными. В связи с этим необходимо дать правовую оценку данному законодательному решению. Попытаемся определить, насколько оправдано выборочное включение некоторых общеправовых принципов в нормы гражданского законодательства и как провести «демаркационную линию» между конституционными (общеправовыми) принципами и собственно отраслевыми началами гражданского законодательства.

К числу важнейших конституционных принципов относится, в частности, закрепленный ст. 2 ГК принцип верховенства права, который базируется на положениях ст. 7 Конституции Республики Беларусь и, как отмечает А.Г. Тиковенко, «придает конституционным правам и свободам человека и гражданина характер непосредственно действующих» [190, с. 133]. Принцип верховенства права устанавливает начала, сдерживающие власть государства, обязывающие его вести себя в соответствии с рядом предписанных и публично оглашенных правил. Он заключается в строгой иерархии нормативных правовых актов. Применительно к сфере гражданско-правовых отношений этот принцип сформулирован следующим образом: «все участники гражданских отношений, в том числе государство, его органы и должностные лица, действуют в пределах Конституции Республики Беларусь и принятых в соответствии с ней актов законодательства» (ч. 2 ст. 2 ГК).

По замыслу законодателя в сфере гражданских правоотношений указанный принцип призван обеспечить стабильность и непротиворечивость гражданского законодательства. Одновременно он является гарантией того, что публичная власть будет действовать только в конституционном поле. Вместе с тем следует признать, что принцип верховенства права не имеет ярко выраженной отраслевой принадлежности, в связи с чем С.Н. Братусь полагал, что «ничего специфического в осуществлении этого принципа в гражданском праве нет» [41, с. 52]. Принцип верховенства права относится к числу общеправовых, конституционных принципов, относить его к числу отраслевых принципов гражданского права, означает сужать его значимость. Не менее важен названный принцип для уголовного, административного и других отраслей права.

В юридической литературе принципы верховенства права и верховенства закона нередко рассматриваются в качестве синонимических конструкций. Однако, на наш взгляд, содержание принципа верховенства права значительно шире и включает в себя принцип верховенства закона как составную часть. Следует согласиться с утверждением Э.П. Григониса о том, что «просто верховенство закона в государстве и обществе не может служить основанием для признания такого государства правовым, поскольку законы, применяемые в государстве, могут быть и неправовыми и несправедливыми [111, с. 81]. «Лишь те страны, которые основывают свою правовую систему не на верховенстве закона, а на явно выраженном верховенстве права (обязательную силу здесь приобретают не только правовые нормы, но и принципы права), признают государство ответственным за ущерб, причиненный как законными, так и незаконными действиями законодателя» [46, с. 27]. В силу принципа верховенства закона в случае расхождения подзаконных актов с законом действует закон. «Причем когда речь идет о верховенстве закона, то он понимается в прямом своем значении, а именно как акт, исходящий от высшего представительного органа государственной власти и обладающий высшей юридической силой» [324, с. 434]. Закон не может быть отменен, изменен или приостановлен подзаконным актом. В правовом государстве он выражается в требовании верховенства закона, в подчиненности ему всех других, подзаконных нормативных актов [69, с. 187].

Неверно также ставить знак равенства между принципами верховенства права, верховенства закона и принципом законности. Содержание принципа законности выражается в требовании строгого и полного осуществления предписаний правовых норм всеми субъектами права. Обеспечивая реализацию норм права, указанный принцип одновременно содействует воплощению в практике правового регулирования других общих правовых принципов: справедливости, социальной свободы, гуманизма. Как и вышеназванные принципы, он относится к числу общеправовых (конституционных) принципов.

Закрепленный ст. 2 ГК в числе основных начал гражданского законодательства принцип социальной направленности регулирования экономической деятельности базируется на положениях ст. 1 и ст. 13 Конституции Республики Беларусь: «Государство осуществляет регулирование экономической деятельности в интересах человека и общества; обеспечивает направление и координацию государственной и частной экономической деятельности в социальных целях». В понятие данного принципа как гражданско-правового законодатель вложил следующее содержание: «направление и координация государственной и частной экономической деятельности обеспечиваются государством в социальных целях» (ст. 2 ГК).

Стоящие перед правом задачи, связанные с регулированием социальных и экономических отношений, неизбежно находят отражение в нормах всех отраслей права, в том числе и гражданского. Они же предопределили включение в нормы ГК принципа социальной направленности регулирования экономической деятельности, поскольку принципы гражданского права в концентрированном виде отражают социально-экономическую сущность регулируемых отношений и экономической политики, осуществляемой государством применительно к этим отношениям через нормы гражданского права [103, с. 19].

Проявления данного принципа обнаруживаются в нормах гражданского законодательства каждого демократического государства. Однако названный принцип адресован публичной власти, поэтому в сфере частноправовых отношений он находит только косвенное, опосредованное проявление. Его влияние проявляется на стадии нормотворчества, но представляется достаточно сложным оценить его роль в правоприменительной деятельности. На наш взгляд, решение социальных задач, которые стоят перед государством, не должно быть сконцентрировано преимущественно в сфере гражданского права, поскольку гражданское право регулирует в первую очередь сферу частных интересов. Социальные задачи должны решаться преимущественно средствами из арсенала публичного права.

Следует отметить и тот факт, что преимущественно социальная направленность гражданского права (то есть признание приоритета общественных интересов над интересами отдельной личности) может явиться предпосылкой того, что свобода участников гражданских правоотношений будет подвергаться ограничениям под воздействием общественного интереса. Резюмируя суть занятой нами правовой позиции, отметим, что принцип социальной направленности регулирования экономической деятельности должен быть исключен из норм ГК, поскольку относится к числу общеправовых принципов и непосредственно не отражает специфику гражданско-правового регулирования [7–А; 19–А; 35–А; 39–А]. Уместно в этой связи привести слова Ю.К. Толстого, который отмечал, что «исследование принципов отдельных отраслей права во многом обесценивалось и благодаря тому, что общие принципы права, которые иногда таковыми не были, механически пересаживались на отраслевую почву, где они заведомо не могли прижиться» [440, с. 49–53].

Следует отчасти согласиться с Л.С. Явичем о том, что «отраслевые принципы, строго говоря, – специфические юридические принципы, выражающие характер регулируемых отношений (предмет), содержание регулирования и его средства (методы). Конечно, при рассмотрении отраслевых принципов упоминаются и основные принципы права, в том числе общесоциальные. Делается это в учебно-практических целях для того, чтобы подчеркнуть соответствие данной отрасли права существующему типу общественных отношений. Однако к принципам отрасли права основные принципы не относятся [495, с. 165]. В то же время утверждение ученого о том, что общеправовые принципы упоминаются при рассмотрении отраслевых принципов только в учебно-методических целях, сужает их практическую значимость.

Общеправовые принципы права зачастую закрепляются в отраслевом законодательстве. Так, в качестве принципов гражданского права Республики Беларусь закреплены принципы равенства, неприкосновенности собственности, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. И хотя эти принципы нельзя отнести исключительно к отраслевому законодательству, но именно в нормах гражданского законодательства их проявление наиболее отчетливо, их связь с предметом гражданско-правового регулирования наиболее органична, они играют роль эталона в нормотворческой деятельности и выполняют функцию непосредственного регулятора общественных отношений в правоприменительной деятельности.

Таким образом, проанализировав содержание принципа верховенства права и принципа социальной направленности регулирования экономической деятельности, можно сделать следующий вывод. С одной стороны, невозможно отрицать то значение, которое имеют названные принципы для гражданского права. Будучи зафиксированными в Конституции Республики Беларусь, они пронизывают всю правовую систему Республики Беларусь и представляют собой части фундамента, на котором она построена. С другой стороны, вряд ли оправданно говорить о гражданско-правовой природе данных принципов, поскольку они имеют ярко выраженный универсальный характер и не могут быть отождествлены с какой-либо отдельной отраслью права.

Отказ от необходимости включения конституционных принципов в ГК обусловлен тем, что в настоящее время особой необходимости в этом нет. В период, когда формировались нормы ГК, законодателю важно было определиться с направлением, в котором будет формироваться гражданское законодательство. Важно было установить основные начала, которые будут положены в основу всей кодификации, поэтому законодатель пришел к выводу о необходимости закрепления некоторых наиболее значимых общеправовых принципов.

В числе основных начал гражданского законодательства закреплен также принцип приоритета общественных интересов (ст. 2 ГК). Законодатель так раскрывает содержание данного принципа: «осуществление гражданских прав не должно противоречить общественной пользе и безопасности, наносить вред окружающей среде, историко-культурным ценностям, ущемлять права и защищаемые законом интересы других лиц» [88]. В белорусской цивилистической доктрине не проводится анализ содержания данного принципа. Делается лишь отсылочный вывод о том, что принцип приоритета общественных интересов присущ всей системе права Республики Беларусь и вытекает из Конституции Республики Беларусь [91, с. 29]. Однако с этим утверждением нельзя согласиться по следующим причинам.

Серьезные возражения вызывает как название этого принципа, так и целесообразность его включения в нормы гражданского законодательства. Ст. 2 Конституции Республики Беларусь гласит: «Человек, его права, свободы и гарантии их реализации являются высшей ценностью и целью общества и государства». Это означает, что Основной Закон исходит из конституционного признания высшей ценности прав и свобод отдельного человека, то есть из приоритета частных, а не публичных интересов. Следовательно, нет оснований утверждать, что принцип приоритета общественных интересов базируется на положениях Конституции.

В ст. 23 Конституции Республики Беларусь закреплено: «Ограничение прав и свобод личности допустимо только в случаях, предусмотренных законом, в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц» [182]. Данный конституционный принцип традиционно именуется принципом соразмерности (пропорциональности) и сбалансированности при ограничении субъективных прав и является важным элементом в концепции правового государства. Он закреплен в национальном праве большинства европейских стран и выступает неотъемлемым атрибутом правового государства. Содержание названного принципа состоит в том, чтобы при принятии решений «было соблюдено справедливое равновесие между требованиями общественного интереса и требованиями защиты основных прав частных лиц» [74, с. 72]. Исходя из этого, при разрешении возникающих конфликтов Конституционный Суд Республики Беларусь часто основывается на указанном принципе [395, с. 75]. И это вполне объяснимо, поскольку признание приоритета общественных интересов свидетельствует о некоторой недооценке человека, его прав и свобод.

В правовой ткани принципа приоритета общественных интересов используются термины: «общественная польза» и «общественные интересы», которые представляют собой оценочные категории. Однако научная расшифровка этих терминов не дается, несмотря на то, что они становятся критерием (общим правилом) при принятии решений, способных ограничивать свободу субъектов гражданского права. Закон не содержит и четкого определения понятия того, в чем конкретно состоит благо общества и общественный интерес и что именно наносит вред обществу. В силу этих обстоятельств представляется сложным с достаточной долей объективности определить акт реализации гражданских прав как противоречащий общественной пользе, общественным интересам и общественному порядку. Необходимо отметить, что введение вышеназванных понятий не является новым в юридической практике. Исторически подобные ограничительные правила были изобретены для использования в случаях, когда императивной нормой права возникающие юридические отношения не могли быть урегулированы. Эти понятия находят широкое применение в нормах международного права.

Термин «общественный порядок» впервые был закреплен в ст. 1133 Кодекса Наполеона в 1804 г. Всякий акт, противоречащий общественному порядку, признавался недозволенным. Критерий «общественного порядка» был воспринят и русским законодателем, который закрепил его в ст. 1528 Свода Законов. Эта практика отчасти была воспринята и германским законодателем. Однако, в 1896 г., принимая ГГУ, он отказался от понятия «общественный порядок» и отдал предпочтение критерию «добрых нравов». Положения ст. 20 Швейцарского гражданского уложения 1907 г. также указывают на недействительность договоров, нарушающих добрые нравы. Аналогичным образом поступил и японский законодатель, объявивший недействительными сделки, противоречащие публичному порядку и добрым нравам [45, с. 245]. Однако ни в одном из вышеупомянутых источников законодательства не содержится точного определения этих понятий.

С момента введения этих критериев в гражданское законодательство их трактовка вызвала бурные споры в среде ученых-цивилистов. Единое мнение, к сожалению, так и не было достигнуто. Отсутствие законодательной расшифровки понятий «общественный порядок» и других означало, что суды были уполномочены решать вопрос о законности того или иного договора с точки зрения требований общественного порядка. Это порождало опасность судейского произвола и ситуацию неопределенности.

Озабоченность таким положением выражал И.А. Покровский: «Задача государства определить все то, что необходимо для существования общественного порядка, положительными предписаниями закона, и тогда, естественно, любые сделки, противные общественному порядку, будут невозможны уже потому, что они противны закону» [340, с. 245]. Данная позиция актуальна и в настоящее время. Как отмечает В.И. Крусс, «любые права и свободы должны быть поняты и осмыслены таким образом, чтобы исключалась возможность их решающего противопоставления общественным (общенародным) интересам и целям общего блага…» [192, с. 17].

Ответ на вопрос о том, должен ли вообще вводиться в гражданское право критерий полезности для общества, может быть только отрицательным.

Гражданское право по своей сути является частным правом, оно глубоко индивидуалистично, следовательно, нет смысла привносить в него концепцию общественных интересов или вводить критерий полезности для общества. Гражданский оборот есть сложная система обмена между индивидами, в которой они стремятся к достижению своих собственных частных интересов. Кроме того, возведение в разряд ключевого отраслевого принципа современного гражданского права принципа приоритета общественных интересов создает проблему корреляции названного принципа с другими принципами гражданского права: свободы договора, равенства участников гражданских отношений и недопустимости произвольного вмешательства в частные дела. Принцип приоритета создает атмосферу непредсказуемости и представляет собой серьезную угрозу стабильности гражданского оборота. Задачей законодателя является исключение из ст. 2 ГК принципа приоритета общественных интересов как чуждого гражданскому праву.

Вместе с тем не следует впадать и в иную крайность – абсолютизировать частные интересы и органически противопоставлять их интересам общества и государства. Регулирование правовых отношений нормами как конституционного, так и гражданского права, по выражению Г.А. Гаджиева, «предполагает филигранную балансировку законодателей между поддержкой основных прав и их ограничением в интересах экономического публичного порядка» [77, с. 6]. И разумным противовесом неограниченной свободе отношений участников гражданских правоотношений является конституционный принцип соразмерности (пропорциональности) и сбалансированности при ограничении субъективных прав.

Подводя краткие итоги, представляется возможным сделать вывод о том, что принципы гражданского законодательства, закрепленные в ст. 2 ГК Республики Беларусь (исключая принцип приоритета общественных интересов), имеют единую «корневую» систему и представляют собой конституционные положения, трансформированные в гражданско-правовые принципы с учетом специфики общественных отношений, регулируемых гражданским правом.

Взаимосогласованность и единообразие конституционных и отраслевых принципов и норм является важным атрибутом правового государства, процесс формирования которого в Республике Беларусь еще не завершен [6–А; 19–А].

  4.3 Основные отраслевые принципы гражданского права: проблема элементного состава

В юридической литературе общепризнанным является мнение о делении всех правовых принципов по сфере их действия на общеправовые, специально-правовые и принципы отдельных институтов. К числу общеправовых относятся принципы законности, гуманизма, равенства всех перед законом, справедливости и др. Специально-правовыми (отраслевыми) признаются принципы, характерные для конкретной отрасли права.

Отраслевые принципы характеризуют наиболее существенные черты отрасли права. По мнению В.Ф. Яковлева, они «не менее связаны с устоями существующих общественных отношений, чем основные принципы права, но в сравнительно ограниченной сфере юридического опосредования. Отраслевые юридические науки при исследовании принципов, отталкиваются от особенностей предмета регулирования, из чего опять-таки не следует, что действительный генезис принципов данной отрасли права происходил и происходит помимо влияния на него основных принципов, свойственных всей правовой системе» [496, с. 164]. Характеризуя отраслевые принципы гражданского права, Г.А. Свердлык обращал внимание на то, что «широта их действия отражает природу и сущность гражданского права…», что «они способствуют не только достижению результатов регулирования, но и определению его направления, перспективы, а также выступают методологическими ориентирами правоприменения» [397, с. 105].

В рамках настоящего раздела попытаемся определить элементы системы принципов гражданского права, совместное функционирование которых способно гарантировать эффективное регулирование гражданско-правовых отношений. При этом следует исходить из законодательного установления о том, что систему принципов гражданского права нельзя ограничивать принципами, названными ст. 2 ГК. Данная система представляет собой более широкую в содержательном смысле общность, в которую включены и принципы, которые прямо не сформулированы в виде отдельных законоположений, а выводятся в результате анализа всей совокупности норм гражданского законодательства Республики Беларусь.

Необходимо также учитывать то обстоятельство, что каждый из гражданско-правовых принципов, являясь элементом системы принципов гражданского права, в то же время сам имеет достаточно сложную структуру. Он состоит из разнообразных элементов, прочно между собой соединенных в рамках основного начала и тесно взаимодействующих в процессе его реализации. Именно поэтому считаем целесообразным при рассмотрении принципов гражданского права конкретизировать и детализировать эти элементы, проследить разнообразные проявления отраслевых принципов в различных подотраслях и институтах гражданского права, с тем, чтобы внести конкретные предложения по совершенствованию механизма гражданско-правового регулирования.

  4.3.1 Принцип юридического равенства участников гражданских правоотношений

Согласно ст. 7 Всеобщей Декларации прав человека 1948 г., к которой присоединилась БССР, «все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона». Как отмечает Б.С. Крылов, государство признается демократическим и является таковым только при условии, что оно признает принцип равенства в отношениях между людьми и между народами и прилагает необходимые усилия для осуществления его на практике [194, с. 13]. В нормах Конституции Республики Беларусь принцип равенства повторяется многократно: «все равны перед законом и имеют право без всякой дискриминации на равную защиту прав и законных интересов» (ст. 22); «никто не может пользоваться преимуществами и привилегиями, противоречащими закону» (абз. 2 ст. 23); «иностранные граждане и лица без гражданства на территории Беларуси пользуются правами и свободами и исполняют обязанности наравне с гражданами Республики Беларусь, если иное не определено Конституцией, законами и международными договорами» (ст. 11); «государство предоставляет всем равные права для осуществления хозяйственной и иной деятельности, кроме запрещенной законом, и гарантирует равную защиту и равные условия для развития всех форм собственности. Государство гарантирует всем равные возможности свободного использования способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности» (ст. 13) [182].

Данные конституционные положения в нормах гражданского законодательства оформлены как принцип равенства участников гражданских правоотношений: «субъекты гражданского права участвуют в гражданских правоотношениях на равных, равны перед законом, не могут пользоваться преимуществами и привилегиями, противоречащими закону, и имеют право без всякой дискриминации на равную защиту прав и законных интересов» [88].

Сущность принципа юридического равенства достаточно четко выражена еще римскими юристами: «lex uno ore omnes alloqitur» («закон говорит со всеми одинаково»). Следует исходить из того, что равенство в данном случае – это лишь требование к сущности, неравенство неизбежно в любом обществе. В.А. Витушко справедливо указывает, что данный принцип «соответствует общенаучному и физическому принципу тождества, поскольку в обществе, как и в природе, полного равенства нет и не может быть» [66, с. 121]. Равенство становится возможным лишь в правовой форме, поскольку только в праве фактически различные люди рассматриваются в качестве формально равных субъектов. Право формально уравнивает фактически неравных субъектов. Оно стремится обеспечить равное отношение ко всем субъектам. Формальное равенство в данном случае должно пониматься как равная свобода участников правового общения. Вполне естественно, что разные люди обладают разными правами. Если бы все были похожи во всем, включая и спецификацию субъективных прав, взаимные соглашения не возникали бы, за исключением отдельных случаев. Лауреат Нобелевской премии в области экономики Дж. Бьюкенен писал: «Обмен правами происходит именно из-за того, что люди различаются, вне зависимости от того, обусловлены ли эти различия физическими способностями, количеством принадлежащих им благ, или разными вкусами и предпочтениями» [43, с. 224].

Для социальной стабильности большое значение должна иметь связь между правами индивида и предполагаемым различием во врожденных способностях. «Фиксируя этот принцип, закон закрепляет равенство социальных возможностей, признаваемых и обеспечиваемых гражданским правом» [103, с. 20]. «Основными началами права являются юридическое равенство (равноправие) граждан и тесно связанный с ними эквивалент в движении и обмене благ, услуг, а также в воздаянии наказаний за правонарушения. Свобода становится правом только тогда, когда она урегулирована, нормирована на началах юридического равенства и эквивалента. Право по своей природе (в противоположность произволу и привилегии) предполагает общий масштаб, меру, выражающуюся в юридическом равенстве участников правового общения и эквивалентности в их отношениях» [132, с. 85]. Из изложенного вытекает вывод о том, что название принципа нуждается в корректировке. Поскольку речь идет не о фактическом равенстве, которое недостижимо, а только лишь о юридическом равенстве участников гражданских правоотношений, принцип должен быть сформулирован как «принцип юридического равенства участников гражданских правоотношений». Соответствующие изменения должна претерпеть редакция ст. 2 ГК.

Вместе с тем не все ученые-цивилисты называют принцип равенства в числе принципов гражданского права, некоторые рассматривают равенство в качестве характеристики отраслевого метода. Так, О.Н. Садиков, перечисляя принципы гражданского права, не относит равенство к их числу, полагая, что равенство представляет собой признак метода гражданско-правового регулирования [97, с. 11].

Однако, на наш взгляд, равенство может выступать одновременно в нескольких качествах: в качестве принципа гражданского права и метода гражданско-правового регулирования, поскольку в каждом из этих качеств играет свою роль. Представляется, что рассмотрение равенства в гражданском праве лишь в качестве характерной черты метода не позволяет в полной мере оценить ее значение в механизме правового регулирования. Метод правового регулирования и принципы – это те правовые категории, без которых невозможна квалификация гражданских правоотношений как таковых, которые выступают в качестве критериев деления отраслей права. Как метод гражданско-правового регулирования, так и принципы выполняют свою роль в механизме гражданско-правового регулирования. Принципы представляют собой категорию, характеризующую качественные особенности норм отрасли гражданского права. В отличие от метода, они прямо закреплены в нормах действующего законодательства либо могут быть выведены из него путем толкования. Поэтому правило о равенстве – это требование о том, что должно быть. Метод гражданского права как правовой отрасли базируется на основополагающих идеях, которые в итоге предопределяют содержание норм гражданского законодательства. Данные идеи выступают ориентиром, в соответствии с которым законодателем избираются наиболее эффективные средства и приемы регулирования общественных отношений, составляющих предмет гражданского права как отрасли. В связи с этим, на наш взгляд, нет оснований отказываться от признания равенства в качестве одного из основных начал гражданского законодательства.

Несмотря на то что принцип равенства участников гражданских правоотношений является по своей правовой природе общеправовым (конституционным) принципом, позицию законодателя по включению его в число отраслевых принципов гражданского права следует признать обоснованной. В нормах гражданского права названный принцип имеет множество проявлений, он наполняет конституционный принцип более обширным содержанием, раскрывая и конкретизируя его применительно к сфере частных отношений. Принцип равенства участников гражданских правоотношений без преувеличения можно назвать одним из центральных принципов гражданского права, «как идеал и цель правового регулирования данный принцип считается обязательным атрибутом гражданского права всех свободных сообществ» [66, с. 122].

Назначение исследуемого принципа состоит прежде всего в том, чтобы исключить подчиненность одного участника гражданских правоотношений другому. В ст. 1 ГК, определяющей круг отношений, регулируемых гражданским законодательством, закреплено, что «к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством». Поскольку в роли участника гражданских правоотношений может выступать государство, ст. 124 ГК специально содержит указание на то, что Республика Беларусь, административно-территориальные единицы участвуют в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных с иными участниками этих отношений – физическими и юридическими лицами.

Принцип равенства означает, что все субъекты гражданского права обладают одинаковыми юридическими возможностями и на их действия по общему правилу распространяются одни и те же гражданско-правовые нормы. Все они в равной мере могут иметь на праве собственности или ином вещном праве имущество, приобретать это имущество, владеть, пользоваться и распоряжаться им, «права всех собственников защищаются равным образом» (п. 5 ст. 213 ГК). Согласно ст. 16 ГК способность иметь гражданские права и нести обязанности (гражданская правоспособность) признается в равной мере за всеми гражданами [88]. В соответствии с положением ст. 11 Конституции Республики Беларусь «иностранные граждане и лица без гражданства на территории Беларуси пользуются правами и свободами и исполняют обязанности наравне с гражданами Республики Беларусь, если иное не определено Конституцией, законами и международными договорами» [182].

Все граждане обладают равной правоспособностью, то есть объем правоспособности всех граждан одинаков. В связи с этим рассмотрим ряд положений законодательства, содержащих запрет на занятие предпринимательской деятельностью отдельным категориям граждан. В соответствии с ч. 2 п. 2 Указа Президента Республики Беларусь от 18 июня 2005 г. № 285 «О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности», деятельность индивидуального предпринимателя с 1 января 2008 г. может осуществляться только с привлечением членов семьи и близких родственников (супруг (супруга), родители, дети, усыновители, усыновленные (удочеренные), родные братья и сестры, дед, бабка, внуки) [261]. Вместе с тем не все индивидуальные предприниматели имеют членов семьи и близких родственников. Следовательно, данное положение следует признать ограничивающим правоспособность данных лиц, нарушающим принцип юридического равенства участников гражданских правоотношений и конституционный принцип свободы предпринимательской деятельности.

Законодательством предусмотрены и иные ограничения. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона Республики Беларусь от 28 мая 1991 г. «О предпринимательстве в Республике Беларусь» не допускается занятие предпринимательской деятельностью должностным лицам и специалистам, работающим в органах государственной власти и управления, прокуратуры и судах [279]. Закон Республики Беларусь от 13 ноября 1992 г. «О статусе военнослужащих» запрещает военнослужащим заниматься любыми видами предпринимательской деятельности (ст. 8) [303]. Такой же запрет действует в отношении работников органов финансовых расследований (ст. 12 Закона Республики Беларусьот 4 июня 2001 г. «Об органах финансовых расследований Республики Беларусь») [314].

Однако, на наш взгляд, приведенные законоположения не содержат норм, нарушающих принцип равенства правоспособности граждан. Особый статус данных категорий работников, позволяющий им, используя служебное положение, занять более выгодные позиции в гражданском обороте и тем самым поставить иных участников гражданского оборота в неравное положение, вынуждает законодателя путем установления подобных ограничений обеспечить реализацию принципа равенства. Справедливо по этому поводу было отмечено О.С. Иоффе: «всякий принцип, каким бы общим он ни был, не лишается своего значения и тогда, когда он терпит те или иные исключения, если, однако, последние действительно являются исключениями…» [141, с. 29]. При этом закономерно возникает вопрос о том, чем вызваны и насколько допустимы и оправданы существующие отступления от принципа равенства и не достигают ли они известной «критической массы», разрушающей действие самого принципа. Попытаемся ответить на этот вопрос, проанализировав отдельные положения законодательства.

Отступления от принципа равенства могут выражаться в установлении определенных привилегий (льгот) и преимущественных прав. Причины, по которым законодатель отступает от принципа равенства, разнообразны. В числе этих причин можно назвать следующие: необходимость решения задач, стоящих перед государством; требования достижения справедливости; обеспечение стабильности гражданско-правовых отношений и т.п. Определенные отступления от принципа равенства субъектов гражданско-правовых отношений могут устанавливаться законодателем с целью защиты интересов более слабой стороны.

Представляется методологически оправданным начать исследование данной проблемы с анализа понятий «привилегия» и «преимущественные права», посредством которых законодатель раскрывает содержание принципа равенства в гражданском праве. В русском языке данные понятия рассматриваются в качестве синонимических конструкций: «льгота – облегчение кому-нибудь, предоставляемое как исключение из общих правил» [325, с. 520], «привилегия – преимущественное право, льгота» [325, с. 294]. Вместе с тем следует признать, что в нормах гражданского законодательства между данными понятиями обнаруживается существенное различие.

Правоотношения, включающие в свое содержание преимущественные права, в системе гражданских правоотношений выделяются особо. На специфический характер этих прав обращал внимание Д.И. Мейер: «Есть много прав, которые принадлежат не всем членам государственного союза, а только тем из них, которые находятся в тех или других условиях, под которыми предоставляются права; но все лица, находящиеся в назначенных условиях, пользуются этими правами. Они называются правами особенными» [221, с. 113]. На исключительный характер преимущественных прав обращается внимание и в современной цивилистической литературе. Особо подчеркивается, что поскольку такие права дают своим обладателям юридическое превосходство над другими субъектами и выходят за рамки принципа равенства, они могут возникнуть у субъектов только в случаях, предусмотренных законом [106, с. 135].

Так, в соответствии со ст. 315 ГК преимущественное перед другими кредиторами залогодателя право на удовлетворение своих требований за счет стоимости заложенного имущества имеет залогодержатель, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами. Правом преимущественной покупки продаваемых другим акционером акций обладают участники закрытого акционерного общества (ст. 97 ГК). Участники общества с ограниченной ответственностью пользуются преимущественным правом покупки доли участника в случае ее продажи, если уставом общества или соглашением его участников не предусмотрен иной порядок осуществления этого права (ст. 92 ГК). Предоставлены такие права и участникам общей долевой собственности. При продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случая продажи с публичных торгов (ст. 253 ГК).

В ст. 592 ГК закреплено преимущественное право арендатора на заключение договора аренды на новый срок. Преимущественное право на заключение договора аренды по истечении срока его действия перед другими лицами при прочих равных условиях имеет арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности по договору аренды, если иное не предусмотрено законодательством или договором аренды. Если арендодатель отказал арендатору в заключении договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил договор аренды с другим лицом, арендатор вправе по своему выбору потребовать в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор аренды, либо только возмещения таких убытков.

Решением хозяйственного суда Минской области от 13 января 2002 г. было отказано в иске индивидуальному предпринимателю И. к предприятию «Б» (первый ответчик) и к индивидуальному предпринимателю П. (второй ответчик) о переводе прав и обязанностей по договору аренды.

В ходе рассмотрения дела установлено, что 6 января 1997 г. между истцом и предприятием «Б» был заключен договор аренды нежилого помещения для использования под кафе-бар. 26 февраля 1999 г. сторонами по договору был перезаключен договор аренды нежилых помещений для использования под кафе-бар, офис и склад. Срок действия договора – с 15 марта 1999 г. по 15 марта 2000 г. 14 декабря 1999 г. первый ответчик письменно уведомил истца о том, что договор аренды № 1 от 26 февраля 1999 г. продлеваться не будет. 11 января 2000 г. администрация предприятия «Б» письмом повторно информировала истца о том, что срок договора аренды № 1 от 26 февраля 1999 г. истекает 15 марта 2000 г. и продлеваться не будет. 2 февраля 2000 г. истец письменно обратился с просьбой к первому ответчику о продлении срока действия договора. Письмом от 1 марта 2000 г. первый ответчик установил срок для освобождения арендуемых помещений. Во всех трех письмах администрация предприятия «Б» указывала на то, что занимаемые истцом помещения будут использоваться арендодателем для организации новых форм культурно-массовой работы предприятия Б. Вместе с тем 1 июня 2000 г. первый ответчик заключает со вторым ответчиком договор № 2 аренды нежилых помещений предприятия «Б» для использования под кафе-бар. В связи с тем, что арендодатель, вопреки уверениям об использовании занимаемых истцом помещений для организации новых форм культурно-массовой работы предприятия «Б», передал спорные помещения другому арендатору, истцом заявлено требование о переводе на него, как на лицо имеющее преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок, прав и обязанностей по заключенному ответчиками договору № 2 аренды нежилых помещений.

Оспаривая правомерность предъявленного иска, первый ответчик указал на то, что в период действия договора аренды № 1 от 26 февраля 1999 г. истец ненадлежащим образом исполнял принятые на себя обязательства по договору, допускал нарушение условий договора в части соблюдения правил противопожарной безопасности. Судом обращено внимание на то, что закрепленное гражданским законодательством преимущественное право арендатора на заключение договора аренды по истечении срока его действия возникает только при условии надлежащего исполнение арендатором своих обязанностей по договору аренды [373].

Преимущественные права, как правило, предоставляются для обеспечения стабильности гражданского оборота, определенной устойчивости гражданско-правовых отношений, защиты интересов его отдельных участников. Они обеспечивают их обладателю первоочередность, первенство при прочих равных возможностях. В то время как привилегии представляют собой юридические средства, с помощью которых законодатель корректирует равенство участников гражданских правоотношений, предоставляет их обладателям некоторые дополнительные гарантии. Если различие между преимущественными правами и привилегиями очевидно, то термины «привилегии» и «льготы» могут использоваться как синонимические конструкции.

Необходимость эффективного и своевременного решения социально-экономических, научно-технических, оборонных, природоохранных и других задач, стоящих перед Республикой Беларусь, предопределила отступление от принципа равенства, выразившееся в определении перечня льгот, которые предоставляются участникам гражданского оборота, заключающих и исполняющих договоры, обеспечивающие государственные нужды. Как отмечает В.Н. Годунов: «В условиях свободы экономической (хозяйственной, предпринимательской) деятельности и свободы договора как главенствующих начал рыночных отношений государство посредством поставок, работ и услуг для государственных нужд стремится обеспечить свое существование, а также эффективное функционирование» [84, с. 28]. В качестве мер стимулирования, Законом Республики Беларусь «О поставках товаров для государственных нужд» названы: кредиты на льготных условиях; льготы по налогам и другим платежам в бюджет; целевые дотации и субсидии; приоритетное обеспечение централизованно регулируемыми материальными ресурсами; другие льготы (ст. 9) [267].

Дополнительные правовые гарантии, которые также носят характер льгот, предусмотрены для граждан-потребителей в их взаимоотношениях с предпринимателями. В качестве примера можно указать на заключение так называемых публичных договоров и договоров присоединения в соответствии с правилами ст. 396 и ст. 398 ГК соответственно. Так, присоединившаяся к договору сторона (при условии, что этот договор заключается не в связи с осуществлением предпринимательской деятельности) вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. В данном случае налицо отступление от принципа равенства и предоставление дополнительных льгот гражданам, поскольку к предпринимателям как к профессиональным участникам гражданского оборота предъявляются более жесткие, повышенные требования, учитывая наличие у них знаний и навыков, которые ставят их изначально в более выгодное положение с целью защиты интересов более слабой стороны в гражданском обороте. Дополнительные льготы предусмотрены также законодательством о защите прав потребителей [248].

Целям обеспечения принципа справедливости в гражданском обороте призваны служить исключения из принципа равенства, установленные для физических лиц. Так, в ст. 60 ГК, определяющей очередность удовлетворения требований кредиторов юридических лиц в случае их ликвидации, установлено, что требования граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, удовлетворяются в первую очередь. Во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий, оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, по выплате вознаграждений по авторским договорам. Такой порядок направлен на реализацию других общеправовых принципов: справедливости и социальной направленности регулирования экономической деятельности.

Требованиями обеспечения справедливости в гражданском обороте следует объяснить и изъятия из принципа равенства, установленные законом для ответственности предпринимателя, которая является более строгой. Так, согласно ст. 372 ГК по обязательствам, связанным с предпринимательской деятельностью, освобождение от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств возможно только в случае действия обстоятельств непреодолимой силы. Кроме того, в п. 2 ст. 303 ГК установлена презумпция солидарности обязательства со множественностью лиц в тех случаях, когда в предпринимательском обязательстве участвуют несколько должников или несколько кредиторов.

Исходя из важности обеспечения конституционных принципов равенства и свободы экономической деятельности, государство обязано осуществлять контроль за тем, чтобы предоставление любых преимущественных прав и привилегий находилось строго в рамках закона. Общее запрещение необоснованного предоставления отдельным хозяйствующим субъектам налоговых и иных льгот, ставящих их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на рынке того же товара, содержится в Законе Республики Беларусь «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции». В п. 2 ст. 15 Закона содержится адресованный государственным органам запрет принимать (издавать) акты, заключать соглашения, совершать иные действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминационные условия деятельности для отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) причинение вреда правам, свободам и законным интересам хозяйствующих субъектов или граждан, в том числе: давать хозяйствующим субъектам указания о первоочередной поставке товаров определенному кругу покупателей (заказчиков) или о приоритетном заключении договоров, не предусмотренных законодательством; а также необоснованно предоставлять отдельным хозяйствующим субъектам налоговые или другие льготы, ставящие их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам на товарном рынке того же товара [284].

Рассмотренные положения законодательства позволяют сделать вывод о том, что цели, преследуемые законодателем при установлении преимущественных прав и привилегий, могут быть различны. В одних случаях – это необходимость обеспечить стабильность и устойчивость гражданского оборота, в других – стимулировать развитие того или иного вида деятельности, в третьих – стремление достижения справедливости путем обеспечения «равновесия сил» участников гражданского оборота [24–А].

Наиболее специфична привилегия, установленная п. 1 ст. 314 ГК, поскольку в законе закрепляется не она сама, а право суда на ее предоставление отдельным участникам гражданских правоотношений. При этом возможность предоставления указанной привилегии в виде уменьшения неустойки – не обязанность, а право суда. Проанализированная автором практика применения ст. 314 ГК не отличается единообразием, поскольку основание для ее применения в виде формулировки «явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства» являются достаточно абстрактным. Неслучайно, еще в начале ХХ в. оно было подвергнуто справедливой критике М.М. Агарковым, назвавшим его вслед за И.А. Покровским «незначительным украшением в социальном духе» [4, с. 28]. Приведем несколько примеров.

Хозяйственный суд Минской области рассмотрел дело по иску ООО «А» к колхозу «Л» о взыскании 4 292 690 руб. Иск был заявлен о взыскании с ответчика 4 292 690 руб., в том числе 1 833 120 руб. задолженности за поставленную продукцию, 1 878 031 руб. пени за просрочку оплаты и 581 539 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. Истец в исковом заявлении указал, что в соответствии с договором от 13 января 2003 г. отгрузил ответчику по товарно-транспортной накладной (далее – ТНТ) нефтепродукты на сумму 1 833 120 руб. Ответчик свои обязательства по оплате товара не выполнил.

Суд установил, что п. 3.4 договора за несвоевременную оплату продукции предусмотрена пеня в размере 0,15 % за каждый день просрочки платежа. Согласно п. 6 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 2 января 2004 г. № 1 «О некоторых вопросах применения норм Гражданского кодекса Республики Беларусь об ответственности за пользование чужими денежными средствами», при разрешении вопроса об уменьшении неустойки в соответствии со ст. 314 ГК, хозяйственный суд может учитывать взыскиваемые проценты за пользование чужими денежными средствами, которые компенсируют в определенной части последствия, вызванные нарушением денежного обязательства должником. С учетом того, что подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, процент пени за каждый день просрочки чрезвычайно высок, взысканию подлежит сумма процентов за пользование чужими денежными средствами за период просрочки платежа, основной долг не погашен, суд на основании ст. 314 ГК уменьшил подлежащую взысканию пеню на 20 % [378].

Приведем еще один пример, свидетельствующий об отсутствии единообразия судебной практики в вопросе применения п. 1 ст. 314 ГК.

Хозяйственный суд Минской области 14 июля 2004 г. рассмотрел в открытом судебном заседании материалы дела по иску ТУП «А» к районному потребительскому обществу о взыскании 1341329 рублей.

В связи с невыполнением ответчиком условий договора поставки по оплате принятых товаров истец просит взыскать с ответчика 214 176 рублей основного долга, 1 042 532 рубля пени за неисполнение обязательства по состоянию на 1 июня 2004 г. и 84 621 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, исходя из расчета по учетной ставке Национального Банка Республики Беларусь 22 % годовых. Ответчик исковые требования признал, однако просил суд уменьшить размер пени в соответствии со ст. 314 ГК Республики Беларусь.

Руководствуясь принципом соразмерности размера подлежащей взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, суд в соответствии со ст. 314 ГК уменьшает подлежащую взысканию неустойку на 30 % (на 96 379 руб.). При определении несоразмерности суд руководствовался такими критериями, как высокий процент неустойки, установленный в договоре; степень исполнения основного обязательства и непродолжительный срок исполнения обязательства [374].

В другом случае, удовлетворяя исковые требования УП «А» г. Жодино к ООО «Б» г. Смолевичи о взыскании 1 595 314 руб., суд, руководствуясь принципом соразмерности размера подлежащей взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, в соответствии со ст. 314 ГК уменьшил неустойку на 40 %. При определении несоразмерности суд руководствовался следующими критериями: превышение суммы неустойки над суммой невозвращенного долга; взыскание помимо пени процентов, которые компенсируют в определенной части последствия, вызванные нарушением денежного обязательства [382].

Таким образом, снижая размер подлежащей уплате неустойки, суд учитывает различные критерии, поскольку законодатель не дает четкого ответа на вопрос о том, что следует понимать под явной несоразмерностью, относя тем самым его решение на усмотрение суда. С целью устранения правовой неопределенности было принято постановление Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 8 августа 2002 г. № 24 «О некоторых вопросах применения хозяйственными судами статьи 314 Гражданского кодекса Республики Беларусь». В п. 4 данного постановления предусмотрено: «Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезвычайно высокий процент неустойки, установленный в договоре; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков (в том числе превышение суммы неустойки над суммой невозвращенного долга); непродолжительный срок исполнения обязательства и др. Также при разрешении вопроса об уменьшении неустойки суд может учитывать уплаченные проценты за пользование чужими денежными средствами, которые компенсируют в определенной части последствия, вызванные нарушением денежного обязательства». При этом согласно п. 7 вышеупомянутого постановления суд вправе уменьшить размер неустойки, но не вправе полностью освобождать ответчика от уплаты неустойки. Однако уменьшение размера неустойки на 90 % практически равноценно ее отмене [257].

Хозяйственный суд Минской области 24 марта 2005 г. рассмотрел в открытом судебном заседании дело по иску ООО «А» к районному УП «Агрокомбинат «Б» о взыскании 2 186 212 руб. пени и процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с нарушением ответчиком условий договора поставки от 26 июля 2004 г. № 334 за период со дня вынесения решения судом по делу от 4 ноября 2004 г. по дату полного погашения задолженности по исполнительному производству, то есть по 10 марта 2005 г. Представитель истца в судебном заседании исковые требования поддержал в части, ходатайствовал об уменьшении требований в связи с произведенным перерасчетом после получения сведений о последней оплате 4 марта 2005 г. в части пени до 1 997 719 руб., в части процентов до 185 580 руб., всего просил суд взыскать с ответчика 2 183 299 руб.

Суд признал требования истца в части размера пени обоснованными и законными, однако пришел к выводу о том, что заявленная истцом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения исполнения обязательств ответчиком, поскольку период просрочки незначительный (полгода), задолженность на момент рассмотрения дела по заявленным ТТН погашена полностью, как погашены пеня и проценты во исполнение решения суда от 4 ноября 2004 г., взысканные суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в части компенсировали последствия просрочки, заявленный процент неустойки 0,5 % от просроченной суммы за каждый день просрочки экономически необоснован, ввиду чего считает необходимым воспользоваться своим правом применить ст. 314 ГК Беларуси и уменьшить подлежащую взысканию пеню на 90 %, таким образом взыскать с ответчика пеню в сумме 199 772 рубля [377].

Приведенные примеры свидетельствуют о нарушении одновременно нескольких принципов гражданского права. Во-первых, нарушается принцип равенства участников гражданских правоотношений, поскольку суд по своему усмотрению определяет размер процентов, на который может быть снижена неустойка в отношении различных субъектов. Во-вторых, нарушается принцип свободы договора, руководствуясь которым стороны самостоятельно определили условия договора в части разновидности неустойки. Еще большее недоумение вызывает положение п. 2 вышеназванного постановления Президиума высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 8 августа 2002 г. № 24, предоставляющего суду право применить ст. 314 ГК по своей инициативе. Если заинтересованная сторона не заявляет ходатайство об уменьшении размера неустойки, то суд тем самым нарушает еще и принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, вмешиваясь в договорные отношения сторон. Данное вмешательство не основано ни на требованиях закона, ни иного нормативного правового акта, поскольку в соответствии со ст. 2 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь», к числу нормативных правовых актов из числа издаваемых Высшим Хозяйственным Судом Республики Беларусь относятся только постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь [264].

Еще Г.Ф. Шершеневич отмечал двоякое значение неустойки, указывая на то, что она является «не только средством обеспечения обязательства, но и способом определить размер вознаграждения за отступление от обязательства» [483, с. 293]. С одной стороны, неустойка выполняет обеспечительную функцию, стимулируя стороны к надлежащему исполнению своих обязательств, и тут ее место в гл. 23 ГК («Обеспечение исполнения обязательств»). С другой стороны, она представляет собой форму гражданско-правовой ответственности, компенсируя в известной мере последствия, вызванные нарушением стороной своих обязательств. Как форма ответственности, она обнаруживает себя в гл. 25 ГК («Ответственность за нарушение обязательств»).

Традиционно в гражданском праве и практике судов неустойка рассматривалась как «штраф за неисправность в исполнении договора» [483, с. 293], побуждающий участников гражданско-правовых обязательств к надлежащему исполнению договорных обязательств. Такое же значение имеет неустойка и теперь. Исходя из этого, очевиден и еще один вывод: суд, снижая размер подлежащей уплате неустойки, ограничивает принцип добросовестности и разумности, поощряя неисправного должника. Тем более что согласно вышеназванному постановлению Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь «неустойка не может быть уменьшена в связи с тяжелым финансовым положением ответчика, задержкой исполнения перед ним обязательств его дебиторами, отказом поручителя от уплаты истцу суммы истребуемого долга, большой кредиторской задолженностью, недоимками в бюджет, наложением ареста на его расчетный счет и т.д.» (п. 5) [257].

Такой подход не соответствует принципам справедливости и социальной направленности регулирования экономической деятельности. Только достаточно веские причины могут служить основанием для уменьшения неустойки. В связи с этим считаем целесообразным п. 1 ст. 314 ГК изложить в следующей редакции: «Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и ее взыскание повлечет или может повлечь тяжелое финансовое положение должника, суд вправе уменьшить размер неустойки».

В заключение отметим, что предоставление преимущественных прав и привилегий в гражданском праве есть не что иное, как ограничение принципа равенства участников гражданских отношений. Следовательно, вне зависимости от мотивов, которыми руководствуется законодатель, любое ограничение (чтобы не стать нарушением) должно устанавливаться только на основании закона и осуществляться в точном соответствии с его положениями. Как отмечал видный экономист К. Викселль, проводя аналогию с теорией игр, «подход должен быть нацелен на реформу правил игры, а не на улучшение стратегий отдельных участников при неизменности ее правил» [43, с. 24].

  4.3.2 Принцип неприкосновенности собственности

«Первое явление свободы в окружающем мире есть собственность», – писал Б. Чичерин [479, с. 120]. Классическая римская юриспруденция рассматривала собственность как неограниченное и исключительное господство лица над вещью, как право, свободное от ограничений и абсолютное по своей защите. «Принципиальный взгляд римских юристов на право частной собственности таков, что собственник имеет право делать со своей вещью все, что ему прямо не запрещено». Однако, как отмечал И.Б. Новицкий, «при всей широте права собственности оно не являлось все-таки неограниченным. С древнейших времен был установлен ряд законных ограничений права собственности, главным образом на недвижимость. Например, по Законам XII таблиц собственник земли обязан был допускать на свою землю соседа для собирания плодов, упавших с соседнего участка [234, с. 93].

В эпоху великих буржуазных революций пришедшая к власти буржуазия стремилась к законодательному оформлению своих основных юридических принципов: формального равенства; автономии личности; свободы и неприкосновенности частной собственности. Для этого исторического этапа характерно провозглашение абсолютного характера частной собственности и минимальное вмешательство государства в экономику. Кодекс Наполеона 1804 г. содержал ст. 544: «Собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом с тем, чтобы пользование не являлось таким, которое запрещено законами или регламентами» [196, c. 115]. «Рождение новой германской системы гражданского права в конце ХIХ в. вновь знаменовало торжество меркантилизма» [100, с. 17]. Согласно § 903 ГГУ «собственник вещи может распоряжаться вещью по своему усмотрению и устранять других лиц от всякого на нее воздействия» [196, с. 59]. ГГУ, как и Кодекс Наполеона, закрепило свободу граждан в распоряжении своим имуществом, наряду со свободой заключения договоров в числе основных принципов гражданского права.

Однако, начиная с ХIХ в. «право собственности перестало рассматриваться как явление сугубо частное. Оценивая состояние частноправовых отношений в начале ХХ в., М.М. Агарков писал: «Современности, конечно, чужды взгляды на собственность как на абсолютное начало, непосредственно вытекающее из свободы личности. Идея ограничения права собственности успешно воплотилась в жизни… Больше того, самое отрицание права собственности является для нас чем-то привычным, по крайней мере в области мысли. Мы видим в ней только юридический способ распределения материальных благ, основной для капиталистического производства [5, с. 32].

На протяжении истории человечества неприкосновенность собственности являлась одним из центральных принципов гражданского права. Однако в процессе эволюции правовой системы позиции, которые занимал этот принцип в правовой системе либо усиливались, либо ослабевали. И только после Октябрьской революции 1917 г. данный принцип был по существу утрачен. Причины, приведшие к этому, достаточно подробно охарактеризовал М.М. Агарков. В начале ХХ в. ученый писал: «В настоящее время мы не смотрим на собственность как на выявление самой личности и ее свободы в гражданских отношениях. Социальный опыт прошлого века наглядно показал, что институт частной собственности не может охранять всех интересов человека, что в некоторых своих проявлениях он является предпосылкой для умаления человеческой личности, то есть на нем основана экономическая эксплуатация и частная, хозяйская власть одного над другим» [5, с. 33]. В этом высказывании ученого заключен глубокий смысл. Ценность принципа неприкосновенности собственности проявляется только тогда, когда пользуясь его защитой собственник своим поведением не несет угрозу правам и интересам других субъектов гражданского права. Именно поэтому на современном историческом этапе неприкосновенность собственности рассматривается не как полная невозможность для кого бы то ни было оказывать влияние на право собственности помимо собственника, а скорее как способ наиболее разумного сочетания интересов каждого конкретного собственника и всего общества в целом, то есть признается возможность принудительного ограничения или прекращения права собственности [5, с. 33].

После второй мировой войны конституциями и законами Германии, Японии, Франции, Турции и многих других стран собственность обязывалась служить социальным, в том числе гуманистического характера интересам населения [100, с. 18]. Требования необходимости использования частной собственности в интересах общего блага содержались не только в актах гражданского законодательства, но и в конституциях ряда стран. Так были сформулированы п. 2 и п. 3 ст. 14 Конституции ФРГ от 23 мая 1949 г.:

«2) Собственность обязывает. Ее использование должно одновременно служить общему благу.

3) Принудительное отчуждение собственности допускается только для общего блага. Оно может производиться только законом или на основе закона, регулирующего вид и размеры возмещения. Возмещение должно определяться со справедливым учетом общих интересов и интересов сторон. В случае споров о размерах возмещения оно может устанавливаться в общем судебном порядке» [418, с. 332].

Схожие формулировки содержатся в конституциях Франции (1946 и 1958 гг.), Испании (1978 г.), Греции (1975 г.) и других стран. Однако «самым развернутым определением собственности в духе теории социальных функций отличается Конституция Итальянской Республики 1947 г., согласно ч. 2 ст. 42 которой «частная собственность признается и гарантируется законом, который определяет способы ее приобретения и границы ее действия с целью обеспечить ее социальную функцию и сделать ее доступной для всех» [196, с. 61]. Всеобщей декларацией прав человека предусмотрено, что «каждый человек имеет право владеть имуществом как единолично, так и совместно с другими» (ст. 17); «за каждым человеком, как членом общества, признается право свободного развития в экономической области его жизнедеятельности (ст. 22) [72]. Совершенно очевидно, что «в современных законодательствах собственность является главным стволом гражданского права, от которого разветвляются наиболее существенные по их социальному значению институты» [5, с. 31]. Это объясняется тем, что нормальная рыночная экономика может функционировать постольку, поскольку большая часть субъектов гражданского права выступает в качестве собственников. Следовательно, от надлежащего обеспечения неприкосновенности собственности в значительной мере зависит стабильность всего гражданского оборота. «Право собственности представляет собой наиболее устойчивое вещное право, составляющее основную юридическую предпосылку и результат нормального имущественного оборота» [179, с. 289].

Конституцией Республики Беларусь закреплены следующие положения: «Государство гарантирует каждому право собственности и содействует ее приобретению. Неприкосновенность собственности, право ее наследования охраняются законом. Принудительное отчуждение имущества допускается лишь по мотивам общественной необходимости при соблюдении условий и порядка, определенных законом, со своевременным и полным компенсированием стоимости отчужденного имущества, а также согласно постановлению суда» (ст. 44). Конституционный принцип неприкосновенности собственности в нормах гражданского законодательства приобретает уже несколько иное звучание. В ст. 2 ГК предусмотрено: «право собственности, приобретенной законным способом, охраняется законом и защищается государством, ее неприкосновенность гарантируется, а принудительное отчуждение допускается лишь по мотивам общественной необходимости при соблюдении условий и порядка, определенных законом, со своевременным и полным компенсированием стоимости отчужденного имущества либо согласно постановлению суда» [88].

Уместно в связи с этим привести слова Г.А. Гаджиева, полагавшего, что «исходя из единства права, нежелательны случаи, когда возникают «разночтения» относительно содержания конституционного субъективного права и отраслевого, гражданского субъективного права… Одновременное участие в механизме правового регулирования предполагает совпадение интерпретации норм конституционного и гражданского права» [79, с. 17]. Кроме того, с учетом требований принципа верховенства права, законодатель, формулируя нормы отраслевого законодательства, должен постоянно ориентироваться на положения Основного Закона, предполагая, что правоприменяющие органы, особенно суды, при разрешении споров по существу будут руководствоваться в первую очередь нормами отраслевого законодательства. Следует учитывать, что право собственности – абсолютное право, обращенное против всех и каждого, в том числе и против государства, однако вопрос о гарантиях этих прав лежит все же в области публичного права.

Принцип неприкосновенности собственности, как и иные принципы гражданского законодательства, не следует абсолютизировать. Под ограничением права собственности Ю.С. Гамбаров понимал пределы, которые ставятся собственнику в осуществлении того или другого правомочия, входящего в состав его собственности. «Подобные ограничения устанавливаются или добровольно, по соглашению собственника с другим лицом, или по предписанию закона, ограничивающего собственника, независимо от его воли. Первые обсуждаются по началам договорного права, … а вторые составляют законные или настоящие ограничения собственности» [81, с. 205].

Содержание принципа неприкосновенности собственности в гражданском праве включает: признание равного правового режима всех форм собственности; предоставление им равной правовой защиты; предоставление собственнику права осуществлять в отношении своего имущества любые действия, составляющие содержание права собственности (ст. 210 ГК). Признание равного правового режима всех форм собственности в гражданском законодательстве закреплено наряду с особым правовым режимом отдельных видов имущества. В общественных интересах особые правила действуют для таких объектов собственности, как земля, ее недра, вода, а также имущество, имеющее оборонное значение. Некоторые виды имущества по соображениям государственной или общественной безопасности не могут принадлежать гражданам. Определяя содержание права собственности, законодатель устанавливает, что при осуществлении принадлежащего ему права собственности собственник не должен совершать действия, противоречащие законодательству, общественной пользе и безопасности, наносящие вред окружающей среде, историко-культурным ценностям или ущемляющие права и защищаемые законом интересы других лиц. Запреты на совершение некоторых действий могут вытекать из требований соблюдения санитарных, ветеринарных и других правил.

Закрепляя в числе основных начал гражданского законодательства принцип неприкосновенности собственности, закон допускает вместе с тем возможность прекращения права собственности помимо воли собственника. Такое направление развития правового регулирования дает основание для утверждения о «социализации» собственности, обязывающей собственника служить не только своим интересам, но и интересам всего общества. Однако, несмотря на ограничения правомочий собственника, единственного носителя субъективного права, как в интересах других собственников, так и в интересах государства в целом институт права собственности продолжает оставаться центральным институтом гражданского права, а собственник – центральной фигурой в гражданском торговом обороте. Это подтверждается тем, что параллельно процессу ограничения правомочий собственника наблюдается ярко выраженная, казалось бы противоречащая указанному направлению в развитии законодательства и судебной практики тенденция – создание ранее неизвестных механизмов защиты права собственности. Одним из них является введение специальной регистрации прав на недвижимость, что позволяет провести в жизнь принцип достоверности прав собственника недвижимости [96, с. 27]

С целью реализации принципа неприкосновенности собственности в ГК подробно урегулированы титулы права собственности: правопорождающие юридические факты (основания возникновения права собственности) и правопрекращающие юридические факты (основания прекращения права собственности). В ст. 236 ГК закреплен исчерпывающий перечень оснований, по которым в случаях, предусмотренным законом, а также согласно постановлению суда допускается принудительное изъятие у собственника имущества. Согласно ГК к числу таких оснований относятся: отчуждение имущества, которое в силу акта законодательства не может принадлежать данному лицу (ст. 239); отчуждение недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка (ст. 240); выкуп бесхозяйственно содержимых культурных ценностей (ст. 241), выкуп домашних животных (ст. 242); реквизиция (ст. 243) и др. Нормами Закона «О приватизации жилищного фонда в Республике Беларусь» (ст. 13) [280], Жилищного кодекса (ст. 69) [126] и других нормативных правовых актов предусматривается право на получение компенсации гражданами в связи со сносом жилых домов, строений и сооружений, принадлежащих им на праве собственности.

Из приведенного перечня оснований принудительного прекращения права собственности подавляющее большинство носит возмездный характер. Только в двух случаях речь идет о безвозмездном изъятии у собственника принадлежащего ему имущества: при обращении взыскания на имущество по обязательствам (ст. 238 ГК) и конфискации (ст. 244 ГК). В ст. 244 ГК закреплено: «В случаях, предусмотренных законодательными актами, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация). При этом конфискация имущества в административном порядке допускается лишь с соблюдением условий и порядка, предусмотренных законом. Решение о конфискации, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд». Текст ст. 244 ГК нами умышленно воспроизведен полностью с целью еще раз обратить внимание на замену термина «закон» термином «законодательные акты». Нуждаются в соответствующей корректировке и положения ст. 210 ГК Республики Беларусь, в соответствии с п. 3 которой «владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами в той мере, в какой их оборот допускается законодательством, осуществляется их собственником свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает права и защищаемые законом интересы других лиц» [88].

Указанное обстоятельство представляется достаточно существенным, поскольку в условиях правового государства, а также при соблюдении принципа верховенства закона такое положение вещей недопустимо. По этому поводу, анализируя отдельные случаи внесудебного применения конфискации в качестве меры взыскания за административное правонарушение, В.В. Подгруша отметила: «Коль скоро принудительное отчуждение имущества на безвозмездной основе допускается Конституцией, ее положения должны быть соблюдены строжайшим образом: условия и порядок такого изъятия должны определяться законом. Решения о конфискации должен принимать суд, как того требует Основной Закон» [338].

По нашему мнению, с принципом неприкосновенности собственности и принципом социальной направленности регулирования экономической деятельности не согласуются положения Указа Президента Республики Беларусь от 7 февраля 2006 г. № 87 «О некоторых мерах по сокращению не завершенных строительством незаконсервированных жилых домов, дач», содержащие требования завершения строительства капитальных строений в виде жилого дома, дачи на земельных участках, предоставленных в установленном порядке, в течение трех лет [262]. Введение государством подобного ограничения должно, на наш взгляд, сопровождаться другими мерами, направленными на защиту интересов собственника (например, отдельным категориям граждан могут предоставляться целевые кредиты на завершение строительства).

А.С. Гайдук и А.А. Киселев предложили следующее определение принципа неприкосновенности собственности: «гражданско-правовой принцип неприкосновенности собственности представляет собой одно из важнейших начал гражданско-правового регулирования общественных отношений и является ориентиром, в соответствии с которым гражданское право должно регулировать отношения собственности таким образом, чтобы в максимально возможной без нарушения общественных интересов мере обеспечить неприкосновенность собственности, так как она является сущностным свойством собственности, имманентным самой природе этого права» [80, с. 168]. Однако данное определение не раскрывает сущность принципа неприкосновенности собственности, его содержание, поскольку носит в большей степени декларативный характер.

На наш взгляд, нет необходимости существенно изменять формулировку ст. 2 ГК, достаточно уточнить ее, изложив следующим образом: «принцип неприкосновенности собственности (принудительное отчуждение собственности допускается лишь по мотивам общественной необходимости при соблюдении условий и порядка, определенных законом, со своевременным и полным компенсированием стоимости отчужденного имущества, конфискация имущества допускается только по постановлению суда)».

В качестве критерия, позволяющего оптимально сочетать интересы собственника и всего общества, а также гарантировать максимально возможную степень неприкосновенности собственности, должен выступать критерий законодательного закрепления случаев, при которых возможно принудительное ограничение или прекращение права собственности. При этом следует учитывать, что согласно ст. 44 Конституции прекращение права собственности вопреки воле собственника должно осуществляться только в случаях, предусмотренных законом и исключительно по постановлению суда. Однако причины, побудившие законодателя ограничить принцип неприкосновенности собственности, должны быть исключительно вескими [19–А; 30–А; 39–А].

 

4.3.3 Принцип свободы договора

Принцип свободы договора закрепляет объективные закономерности развития гражданско-правовых отношений в условиях рыночной экономики и демократического общества, его в большей мере, чем иные принципы гражданского права, можно назвать «рыночным» принципом. Исторический опыт свидетельствует, что свобода договора является условием развития предпринимательства, способствует налаживанию новых хозяйственных связей, завоевыванию новых рынков, выявлению различных способов удовлетворения потребностей общества. Е.А. Васильев отмечает по этому поводу: «Провозглашение и законодательное закрепление принципа свободы договора было и остается прогрессивным по своей сущности явлением, поскольку создает юридические условия для самореализации личности в сфере предпринимательской деятельности, правовые условия для здоровой конкуренции и неограниченного маневрирования капиталами в зависимости от потребностей общества» [98, с. 522].

Чтобы раскрыть содержание принципа свободы договора, необходимо хотя бы тезисно, в общих чертах коснуться самого понятия договора. Французский ГК 1804 г. впервые закрепил положение, согласно которому «договор есть соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо» (ст. 1101). Характеризуя данное понятие, французские ученые Р. Саватье и Ж. Морандьер подчеркивали, что в основу договора положено соглашение сторон, а согласие стороны, которая обязывается, является существенным условием действительности соглашения [390, с. 55; 127, с. 127].

Дореволюционное российское гражданское законодательство заимствовало нормы, закрепившие понятие договора из французского законодательства. В ст. 1550 т. Х. 4.1 Свода законов гражданских предусматривалось: «Договором называется соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений». В ст. 1528 подчеркивалось, что договор составляется по взаимному согласию договаривающихся сторон. Это предполагает для законной действительности договора отсутствие всякого принуждения при его заключении. Русский цивилист А.Д. Солодовников указывал: «Каждая договаривающаяся сторона должна, без всякого давления со стороны другой, дать свое согласие на принятие тех требований, которые обязывают ее заключенный договор, в противном случае она может требовать или вознаграждения за понесенный ею ущерб, или даже признания договора недействительным» [414, с. 179].

Английский законодатель, несмотря на существующий в юридической доктрине дуализм мнений, в § 196 Свода английского гражданского права также закрепил понятие договора, центральным элементом которого является именно соглашение сторон. «Договор – это соглашение, которое создает или имеет целью создать правовое обязательство между участвующими в нем сторонами» [399, с. 233]. Указанное означает, что необходимой предпосылкой возникновения договорных отношений законодатель признает именно соглашение сторон. Однако некоторые авторы под договором понимают обещание или ряд обещаний, исполнение которых обеспечивается правом [18, с. 25; 461, с. 102].

В американском гражданском праве нашли законодательное закрепление две трактовки понятия договора. Согласно §1 Свода договорного права США договор – это обещание или ряд обещаний, за нарушение которых законом предусмотрены санкции и исполнение которых закон рассматривает как обязанность [500, с. 252]. Таким образом, признается, что в основе договора лежит добровольно данное обещание принять на себя юридическую обязанность. Однако даже убежденные сторонники этой точки зрения делают оговорку о том, что договорное обещание является результатом взаимного соглашения сторон [198, с. 54]. Другая трактовка понятия договора закреплена в §1-201(11) Единообразного торгового кодекса США, который определил договор как «правовое обязательство в целом, являющееся результатом соглашения сторон» [122, с. 252]. Суть данного определения состоит в том, что договорное обязательство принимается стороной добровольно, а главным, сущностным элементом договора является именно соглашение сторон.

Следовательно, вне зависимости от трактовки понятия договора, мнения законодателей стран, представляющих различные правовые системы, сходятся в главном – без соглашения сторон договорное обязательство возникнуть не может. Анализ этих положений позволяет сделать вывод о том, что как западное, так и европейское законодательство твердо стоят на позициях безусловного требования свободного соглашения сторон для установления договорного обязательства. Современное белорусское и российское законодательство возвращается к прежнему пониманию договора, делающему упор на свободное соглашение сторон как основание возникновения договорных отношений.

Как отмечено выше, социальная ценность договорного регулирования в годы советской власти не была востребована должным образом. Главным назначением договора, на которое указывалось в теории и практике, являлось воспроизведение сторонами требований законодательства. В результате такого подхода «договор оказывался частью механизма правового регулирования, а его содержание – отражением установлений закона. Соответственно саморегулирование в таком случае осуществляется участниками договорных отношений, хотя и путем согласования встречных волеизъявлений, но не произвольно, а строго следуя нормативным предписаниям». В современных условиях «договор выступает инструментом наиболее эффективной организации рыночных отношений, а договорное регулирование самостоятельным правовым способом организации конкретных индивидуальных договорных связей хозяйствующих субъектов, существующим наряду с нормативно-правовой регламентацией» [483, с. 43]. Принцип свободы договора создает прочные правовые гарантии такого положения.

Принцип свободы договора отражает отраслевую специфику гражданского права в большей степени, чем все рассмотренные выше основные начала гражданского законодательства. Исходя из редакции ст. 2 ГК свобода в гражданском праве сведена к сфере договорного права, что объясняется значительностью и объемностью института договора в гражданском законодательстве, которому посвящено более половины содержащихся в кодексе норм. Однако, на наш взгляд, есть все основания для утверждения о том, что принцип свободы договора, как и рассмотренные выше принципы гражданского права, не только не замыкается в рамках подотрасли обязательственного права, распространяясь на все иные подотрасли гражданского права, но и имеет прочную связь с положениями Конституции Республики Беларусь [33–А; 39–А].

Проявления принципа свободы договора обнаруживаются во всех подотраслях гражданского права. Так, в нормах права собственности он реализуется в требованиях закона о – в предоставлении собственнику права свободного владения, пользования и распоряжения своей собственностью; в нормах обязательственного права – в праве сторон обязательственного правоотношения обеспечить его исполнение другими способами, предусмотренными законодательством или договором (п. 1 ст. 310 ГК); в институте юридических лиц принцип свободы договора гарантирует участникам гражданских правоотношений возможность выступать учредителями юридических лиц, обеспечивает свободу волеизъявления при заключении учредительных договоров (п. 2 ст. 48 ГК). Следует отметить, что данный тезис полностью согласуется с практикой. В решении хозяйственного суда Брестской области от 25 апреля 2005 г., в частности, было указано, что «общегражданский принцип договорной свободы действует и в законодательстве об обществах с ограниченной ответственностью» [359].

Принцип свободы договора означает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством (ст. 2; п. 1 ст. 391 ГК). С целью сравнения обратимся к ГК России и Украины, в которых также закреплен принцип свободы договора, однако в рамках национального законодательства он имеет иное звучание. Так, в соответствии со ст. 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК, законом или добровольно принятым обязательством [89]. Очевидно, что российский законодатель выше оценивает свободу договора, допуская возможность вторжения в сферу частноправовых отношений только в исключительных случаях и только посредством актов высшей юридической силы. Украинский законодатель еще более последовательно проводит принцип свободы договора, отталкиваясь не от понятия «понуждение», а от понятия «свобода»: «стороны свободны в заключении договора в соответствии с положениями кодекса, иными актами гражданского законодательства, обычаями делового оборота, требованиями разумности и справедливости» (ст. 627 ГК Украины) [90].

Содержание свободы договора применительно к заключаемым договорам белорусским законодателем раскрывается в ст. 391 ГК. Во-первых, граждане и юридические лица свободны в заключении договора, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством. Это означает, что в основе договорных отношений лежит свободно выраженная воля сторон, которые действуют в своем интересе. Субъекты гражданского права вправе самостоятельно решать вопрос о вступлении в договорные отношения и заключать любой договор, который они избрали, лишь бы он не противоречил закону.

Проявлением принципа свободы договора является свобода изменения отдельных договорных условий. Руководствуясь принципом свободы договора, стороны могут инициировать правопреемство. Согласно ст. 353 ГК право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании акта законодательства. Уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит законодательству или договору (ст. 359 ГК) [88]. Из смысла ст. 353 ГК усматривается, что предметом договора о цессии является имущественное право (требование). Данный объект гражданских прав, несомненно, достаточно специфичен, в связи с чем возникает вопрос о том, какими характеристиками должно обладать право, подлежащее уступке. В условиях гражданского оборота речь может идти о передаче новому кредитору права требовать: уплатить сумму основного долга, возместить убытки либо только выплатить причитающуюся неустойку, передать определенную вещь, возместить причиненный вред. Однако во всех случаях уступается не просто право, а именно право требования. Одним из наиболее «слабых» мест рассматриваемого законодательства является уступка требования, которое возникнет в будущем. В литературе утвердилось мнение, что необходимыми условиями для договора по уступке права требования являются: возникновение и существование на момент передачи права правоотношения, в рамках которого оно возникло; сохранение содержания, характера и объема передаваемого права; соблюдение запретов, не допускающих перехода прав другому лицу [175, с. 41]. Гражданским законодательством Республики Беларусь не установлено прямых ограничений на уступку требования, которое возникнет в будущем, что послужило основанием для вывода о том, что «предметом может быть не только требование, существующее в момент заключения сделки о передаче требования, но и требование, которое возникнет в будущем» [457]. Однако, на наш взгляд, не каждое требование может быть предметом цессии. Г.Ф. Шершеневич, анализируя условия заключения договора цессии, писал: «Прежний веритель (кредитор. – Н.Б.) отвечает перед новым за то, что передал ему вполне действительное право, не имеющее никакого юридического недостатка» [483, c. 288].

Смоделируем следующую правовую ситуацию. Например, между первоначальным кредитором (поставщиком) и должником (покупателем) заключен договор поставки, согласно которому кредитор обязан поставить должнику товар, а должник до наступления указанного в договоре срока (или в связи с наступлением определенного срока или события) обязан оплатить данный товар. Названный договор, будучи по своей правовой природе консенсуальным, вступает в силу с момента достижения сторонами согласия по всем его существенным условиям. Это означает, что право кредитора на получение оплаты от должника возникает в момент заключения договора. Однако это право еще не стало правом требования, поскольку до наступления определенной в договоре даты платежа у кредитора не появляется возможность требовать от должника уплаты данной суммы, он не может понудить должника к исполнению обязанности, поскольку факта ненадлежащего исполнения обязательства пока нет. Если же допустить, что обязательство по поставке товара не будет исполнено надлежащим образом, то право требовать оплаты за поставленный товар у поставщика вообще не возникнет, то есть он не станет кредитором. Более того, покупатель может воспользоваться предоставленным ему ст. 493 ГК правом расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае существенного нарушения договора со стороны поставщика.

Применительно к двусторонним обязательствам уступка права (требования) предполагается возможной только в том случае, если первоначальный кредитор исполнил свою обязанность перед должником. При этом не следует упускать из виду положение ст. 362 ГК, согласно которому перевод должником долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. При такой схеме исполнение обязательств должником перед новым кредитором (оплата) неразрывно связано с исполнением обязательств первоначальным кредитором (поставка). Это означает, что на момент заключения договора уступки требования у первоначального кредитора должна иметь место дебиторская задолженность.

К такому выводу пришел хозяйственный суд г. Минска, рассмотревший 23 декабря 2003 г. спор между предприятиями «П» и «М». Анализируя факт уступки будущего требования, суд пришел к выводу о том, что поскольку первоначальный кредитор уступил новому кредитору обязательство, которое еще не возникло, и не выбыл из обязательства, то есть право, которое уступалось, на момент заключения договора первоначальному кредитору не принадлежало, данный договор является ничтожным как несоответствующий требованиям законодательства (ст. 169 ГК). Суд указал, что первоначальный кредитор не выбыл из обязательства, поскольку при соблюдении положений договора новый кредитор мог потребовать оплаты за товар только при условии поставки товара в адрес должника первоначальным кредитором – предприятием «МСЗ», что противоречит существу договора уступки требования, имеющего целью перемену лиц в обязательстве.

Суд кассационной инстанции в удовлетворении жалобы предприятия «П» к предприятию «М» отказал, оставив без внимания доводы истца (предприятия «П»), пытавшегося квалифицировать данный договор как сделку под отлагательным условием [366].

Таким образом, в длящихся договорах уступка требования возможна при условии, что возникновение права требования связано с наступлением определенного срока либо определенных обстоятельств. В таком случае право поставщика требовать уплаты за поставленный товар возникает с момента исполнения лежащей на нем обязанности, однако реализоваться данное право может лишь при наступлении определенного в договоре момента. Данное требование реально, но срок его реализации не наступил. Е.В. Васьковский указывал: «Никто не может передать другому такого права, которого сам не имеет». Данный принцип он назвал «следствием верховного принципа автономии воли, который лежит в основе гражданского права, и согласно которого каждое частное право находится в полном распоряжении своего обладателя» [56, с. 223].

Приведем еще один довод в обоснование собственной точки зрения. Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг), а точнее, такой его вид, как открытый факторинг, представляет собой частный случай цессии. Предусматривая возможность уступки будущих требований, в п. 2 ст. 157 БК законодатель закрепил положение, согласно которому «при уступке будущего требования оно считается перешедшим к фактору после того, как возникло право на получение от должника денежных средств, являющихся предметом уступки денежного требования (факторинга), предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события» [22]. Таким образом, предметом цессии может выступать только реальное, а не абстрактное требование. Действительность договора о цессии зависит от следующих характеристик его предмета: право – предмет передачи, во-первых, должно быть реальным, то есть возникнуть у цедента на момент заключения договора цессии, во-вторых, быть четко определенным, в-третьих, уступка требования в отношении данного предмета не должна противоречить законодательству. Исходя из изложенного, п. 1 ст. 353 ГК необходимо дополнить абзацем следующего содержания: «передаваемое на основании договора право (требование) должно быть реальным и определенным» [4–А; 5–А; 39–А].

Свобода субъектов гражданского права в решении вопроса относительно вступления в договорные отношения неразрывно связана с правом выбора стороны по договору. Законом Республики Беларусь от 14 июня 2003 г. «О государственной службе в Республике Беларусь» установлены ограничения, связанные с государственной службой. В частности, «государственный служащий обязан передать в установленном законодательством порядке в доверительное управление под гарантию государства на время прохождения государственной службы находящиеся в его собственности доли участия (акции, права) в уставном фонде коммерческих организаций, за исключением случаев, предусмотренных законодательством (п. 3 ст. 22) [241]. Не оспаривая обоснованность введения подобного ограничения, вместе с тем нельзя согласиться с ограничением, содержащимся в Положении о доверительном управлении принадлежащими государственным служащим долями участия (акциями, правами) в уставных фондах коммерческих организаций, утвержденном Указом Президента Республики Беларусь от 17 марта 2004 г. № 136. В п. 2 данного Положения установлено, что «государственные служащие, имеющие в собственности доли участия (акции, права) в уставных фондах коммерческих организаций, обязаны в течение трех месяцев передать их на время прохождения государственной службы открытому акционерному обществу «Сберегательный банк «Беларусбанк» в доверительное управление» [243]. Государственные служащие тем самым лишены права выбора контрагента по договору, так как он определен императивно.

Ограничение принципа свободы договора в части права выбора контрагента обнаруживается и в Положении о страховой деятельности в Республике Беларусь, утвержденном Указом Президента Республики Беларусь от 25 августа 2006 г. № 530. В соответствии с этим Положением страховщиком по обязательному страхованию строений, принадлежащих гражданам (п. 72), по обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (п. 242); по обязательному страхованию ответственности коммерческих организаций, осуществляющих риэлтерскую деятельность, за причинение вреда в связи с ее осуществлением (п. 359) является Белорусское республиканское унитарное страховое предприятие «Белгосстрах» [304]. По остальным видам обязательного страхования страховщиками выступают только государственные юридические лица либо юридические лица, в уставном фонде которых более 50 % долей (простых (обыкновенных) или голосующих акций) находятся в собственности Республики Беларусь и (или) ее административно-территориальных единиц. Тем самым страховой рынок оказался практически полностью монополизированным, а страховщики – коммерческие юридические лица негосударственной формы собственности, имеющие специальные разрешения (лицензии) на осуществление страховой деятельности в Республике Беларусь, – вытесненными со страхового рынка Республики Беларусь. На наш взгляд, указанные ограничения не только нарушают принцип свободы договора, но и ставят в неравное положение субъектов хозяйствования, чем нарушается принцип равенства участников гражданских правоотношений.

Следующим элементом свободы договора является предоставление субъектам договорных отношений возможности заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор) (п. 2 ст. 391 ГК). Правомочие заключения смешанного договора впервые прямо закреплено в законодательстве. Некоторые из смешанных договоров уже нашли свое отражение в законодательстве (договор найма-продажи – ст. 471 ГК), другие – пока только в практике.

На практике встречаются различные варианты смешанных договоров, включающих элементы поименованных в законодательстве договорных конструкций. Сочетания «смешиваемых» элементов могут быть самыми различными при условии, что они не противоречат один другому (например, в договоре дарения невозможно условие о встречном предоставлении дарителю) и взяты из договоров, известных законодателю. Это могут быть договоры, включающие элементы договоров поставки и хранения; поставки и комиссии; аренды и хранения; поставки, комиссии и возмездного оказания услуг и др. Смешанные договоры распространены и в банковской практике. Например, договор банковского счёта, включающий условие о платежах по счету, на котором отсутствуют денежные средства, является смешанным, содержащим также элементы кредитного договора. Стороны заключают такие соглашения, руководствуясь различными причинами, главная из которых состоит в том, что такие договоры наиболее соответствуют существу возникших между контрагентами правоотношений.

К числу прочно закрепившихся в гражданском обороте смешанных договоров относится агентский договор. В ГК Республики Беларусь указанная договорная конструкция отсутствует, что дает основание обратиться к определению, закрепленному в российском законодательстве. По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ). Данный договор включает в себя элементы договоров комиссии и поручения, но может включать и элементы других договоров (например, купли-продажи). В зависимости от того, заключается договор агентом от собственного имени или от имени принципала, он строится по модели либо договора поручения, либо договора комиссии. Удобство правовой конструкции агентского договора заключается также в том, что в рамках одного агентского договора возможно одновременное выступление агента в одних сделках – от своего имени, а в других – от имени принципала. Способ участия агента в отношениях с третьими лицами, являющийся критерием разграничения договоров комиссии и поручения, не имеет принципиального значения для агентского договора.

Деятельность такого рода широко распространена в производственно-торговой сфере, где предприниматели-агенты (дилеры) осуществляют в интересах своих клиентов (принципалов) как юридические, так и фактические действия. Как правило, в рамках агентского договора лицо, действующее в качестве агента, берет на себя ряд связанных между собой обязательств по: реализации товаров, организации и проведению рекламной кампании, изучению спроса на перспективный ассортимент (маркетинговые услуги), анализу состояния рынка в сегменте деятельности принципала.

Еще одним видом смешанного договора, получившим развитие в гражданском обороте Республики Беларусь, но не нашедшим нормативного закрепления, является договор товарного кредита. Договор товарного кредита предусматривает обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками (ст. 822 ГК РФ) [87]. Классический договор товарного кредита представляет собой своеобразный «гибрид» кредитного договора и договора займа с элементами договора купли-продажи. В его содержание включаются условия, которые представляются наиболее желательными для обеих сторон исходя из специфики их хозяйственной деятельности. Именно поэтому в такую договорную форму облекаются получившие широкое распространение в практике операции по приобретению товара (сырья, материалов, комплектующих) на условиях товарного кредита. Приведем ряд доводов, свидетельствующих о необходимости включения данной правовой конструкции в нормы ГК Республики Беларусь.

Договор товарного кредита (в отличие от кредитного договора) могут заключать любые субъекты заемных отношений [99, с. 419], а не только банки или иные кредитные организации, имеющие соответствующую лицензию. Вместо денег по такому договору покупатель (заемщик) получает вещи, определенные родовыми признаками (товар). Такой договор заключается сторонами, как правило, вместо традиционного договора купли-продажи (поставки). Для поставщика этот договор – своеобразная страховка от невозможности получить оплату за поставленный по договору товар. В случаях, когда покупатель не оплачивает товар, поставщик (продавец) вправе потребовать возврата неоплаченных товаров вместе с причитающимися процентами и реализовать его иным способом. Что касается покупателя, то при возникновении у него трудностей с реализацией товара или невозможности оплаты он сможет вернуть товар или часть нереализованного товара. Кроме того, ему предоставляется отсрочка или рассрочка оплаты товара. Это позволяет покупателю в случае отсутствия необходимых денежных средств оплачивать товар частями, в том числе и за счет средств, полученных от его реализации.

Отсутствие у сторон возможности заключить подобный договор означало бы необходимость заключения традиционного договора поставки. При этом в ГК Республики Беларусь приводится исчерпывающий перечень обстоятельств, при которых возможен отказ покупателя от товара и его возврат поставщику (первоначальному собственнику). Как показывает анализ норм указанного кодекса законного основания возвратить нереализованный качественный товар обратно продавцу у покупателя нет. Следовательно, возврат товара, который передан продавцом покупателю по договору поставки, оплата за который не произведена, возможен только на основании нового договора поставки. При этом продавец становится покупателем, а покупатель продавцом. Данная сделка неэффективна как с точки зрения гражданского оборота, так и с позиций налогового законодательства, поскольку стороны договора должны будут повторно уплатить налоги, связанные с реализацией товара.

Отмеченные преимущества агентского договора и договора товарного кредита позволили им прочно укрепиться в хозяйственной практике. В связи с этим с целью установления единообразия правоприменительной практики представляется целесообразным включение данных правовых конструкций и в нормы ГК Республики Беларусь путем внесения дополнений [2–А; 14–А; 25–А; 33–А; 39–А].

К сожалению, п. 2 ст. 391 ГК не содержит указания на предоставление сторонам возможности заключать договоры, не предусмотренные законодательством, но не противоречащие ему (так называемые непоименованные договоры). Представляется, что данное законодательное решение не соответствует требованиям принципа свободы договора. При этом право на заключение договоров, не противоречащих законодательству, которое включает и право самостоятельно создавать новые модели договоров, логично вытекает из текста п. 1 ст. 7 ГК Республики Беларусь. Для сравнения отметим, что ст. 421 ГК РФ предусматривает, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный законом, так и такой, который в законах вообще не упоминается, однако будет наиболее соответствовать существу возникших между сторонами правоотношений и оптимально их регулировать [89]. Согласно ст. 6 ГК Украины стороны имеют право заключить договор, который не предусмотрен актами гражданского законодательства, но соответствует основным началам гражданского законодательства [90].

Право сторон заключать договоры любого содержания и включать в них любые условия, не противоречащие законодательству, составляет сущность принципа свободы договора, его положительное содержание. Оно проистекает из самого назначения договора служить формой определенных частных отношений для удовлетворения частных интересов. Е.А. Суханов в числе основных тенденций развития обязательственного права называл, в частности, господствующее место договорного права, появление комплексных (смешанных) и нетипичных договорных взаимосвязей, интернационализацию и унификацию договорного права [102, с. 7]. Принимая во внимание указанные процессы, представляется обоснованным п. 2 ст. 391 ГК Республики Беларусь изложить в новой редакции с учетом требований принципа свободы договора [14–А; 29–А; 33–А; 39–А].

Свобода договора означает, что условия договора определяются по усмотрению сторон в порядке и пределах, предусмотренных законодательством. Действие принципа свободы договора предполагает, что большинство правовых норм, регулирующих отношения в договорной сфере, имеют диспозитивный характер. Однако законодатель не может отказаться от использования императивных норм, поскольку в императивности заключена социальная необходимость принуждения субъекта к определенному поведению. Задача законодателя состоит в том, чтобы найти такой вариант сочетания императивных и диспозитивных норм, который обеспечивал бы наибольшую эффективность правового регулирования и являлся приемлемым как с позиций интересов общества, так и с позиций автономии воли отдельного субъекта. Кроме того, в правовых актах административного (налогового, финансового, таможенного) и других отраслей права подавляющее большинство составляют именно императивные нормы. При определении условий будущего договора стороны обязаны учитывать их требования.

Так, в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 6 июля 2005 г. № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» в целях обеспечения своевременного расчета с гражданами за выполненную работу, оказанную услугу и созданный объект интеллектуальной собственности по гражданско-правовым договорам и защиты их отдельных социально-трудовых прав, юридические лица и индивидуальные предприниматели, предоставляющие работу гражданам по гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг и создание объектов интеллектуальной собственности, обязаны заключать с ними указанные договоры в письменной форме и определять в этих договорах кроме условий, установленных законодательством, и другие существенные условия. В качестве таких условий названы: порядок расчета сторон по гражданско-правовым договорам, включая суммы, подлежащие выплате; обязательство заказчика – юридического лица или индивидуального предпринимателя, предоставляющего работу гражданам по гражданско-правовым договорам, по уплате за них в установленном порядке обязательных страховых взносов на государственное социальное страхование в Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты; обязательства сторон по обеспечению безопасных условий работы исходя из обязанностей сторон гражданско-правового договора и ответственность за их невыполнение; основания досрочного расторжения гражданско-правового договора; ответственность за неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненной работы, оказанной услуги либо созданного объекта интеллектуальной собственности в виде неустойки в размере не менее 0,15 % невыплаченной суммы за каждый день просрочки (п. 1.1) [260]. Некоторые из вышеупомянутых существенных условий уже определены в законодательстве императивно и механическое воспроизведение их в тексте договора не представляется целесообразным. Так, обязательства по уплате обязательных страховых взносов на государственное социальное страхование; по обеспечению безопасных условий работы и ответственность за их невыполнение; основания досрочного расторжения гражданско-правового договора предусмотрены законодательством.

Следует отметить, что рассмотренные выше элементы принципа свободы договора в основном проявляются на преддоговорной стадии и стадии заключения договора. Однако в содержание принципа свободы договора следует включать также право сторон распоряжаться судьбой договора, то есть право его изменить или расторгнуть, а также избрать любой из установленных законом способов его прекращения. Данное право, на наш взгляд, было в определенной мере ограничено принятием Указа Президента Республики Беларусь от 15 августа 2005 г. № 373 «О некоторых вопросах заключения договоров и исполнения обязательств на территории Республики Беларусь». В соответствии этим Указом на территории Республики Беларусь с 1 августа 2005 г. по 31 декабря 2008 г. при осуществлении предпринимательской деятельности организации и индивидуальные предприниматели, если иное не установлено Президентом Республики Беларусь, не имеют права заключать договоры мены, а также прекращать обязательства по возмездным договорам новацией, предоставлением взамен исполнения отступного без поступления в установленном порядке денежных средств организации, индивидуальному предпринимателю; прекращать обязательства без поступления в установленном порядке денежных средств организации, индивидуальному предпринимателю с превышением предельных нормативов прекращения обязательств, ежегодно утверждаемых Советом Министров Республики Беларусь по согласованию с Президентом Республики Беларусь (п. 1.1) [256].

Законодательное закрепление принципа свободы договора не означает утраты необходимости правового регулирования договорных отношений. Напоборот, развитая и детальная система правового регулирования является гарантией от административного диктата и от произвола со стороны других правопользователей. Поэтому законодателем установлены ограничения принципа свободы договора, которые условно можно разделить на общие (ст. 9 ГК) и специальные. Так, закон допускает возможность понуждения участников гражданских правоотношений к заключению договора в силу закона либо добровольно принятого обязательства. Заключение договора обязательно в случаях: заключения публичного договора (ст. 396 ГК); заключения основного договора, предусмотренного предварительным договором (ст. 399 ГК); заключения договора с лицом, выигравшим торги (ст. 417, 418 ГК); заключения договора поставки товаров для государственных нужд (ст. 499 ГК); в других случаях, предусмотренных законодательством. Разновидностью исков о понуждении к заключению договора являются иски о переводе на истца прав и обязанностей какой-либо из сторон по заключенному с нарушением его преимущественного права договору (п. 3 ст. 253, п. 1 ст. 592 ГК). Если сторона, для которой заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. При этом такое исковое требование может относиться не только ко всему договору в целом, но и к отдельным его условиям. К исковому заявлению истец обязан приложить проект договора, о понуждении к заключению которого, предъявлен иск (п. 4 ст. 415 ГК) [237].

Cтороны могут добровольно принять на себя обязательство о заключении договора в будущем, заключив предварительный договор, а затем требовать его принудительного исполнения (ст. 399 ГК). Предварительный договор является вполне самостоятельным соглашением, в котором в требуемой законом форме выражено обязательство сторон по вступлению в основной договор, на определенных условиях, в установленный срок. Если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, то применяются положения, установленные для заключения договоров в обязательном порядке (п. 5 ст. 399 ГК). Сторона, необоснованно уклонившаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки (п. 4 ст. 415 ГК). Следует также отметить, что последствия нарушения предварительного договора отличаются от последствий нарушения основного. В первом случае речь идет о компенсации отрицательного интереса (интереса к заключению основного договора), а во втором – позитивного интереса к соблюдению контрагентом обязательства, нарушенного ненадлежащим исполнением обязательства, вытекающего из основного договора. Поскольку содержание предварительного договора представляет собой обязательства сторон по заключению в будущем соответствующего договора о передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг, законодатель исходит из того, что основной договор должен быть заключен на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор предопределяет содержание основного договора, поэтому он должен содержать все существенные условия основного договора, в противном случае договор не может быть расценен как предварительный и требования о понуждении к заключению основного договора удовлетворению не подлежат.

Данное законоположение вызывает возражения по следующим причинам. Во-первых, в момент заключения договора стороны не могут с уверенностью определить все существенные условия основного договора (иногда именно по этой причине они прибегают к заключению предварительного договора и не заключают основной договор), а, во-вторых, цели предварительного договора и основного договора разные. Применительно к основному договору целями могут быть: передача имущества в собственность; выполнение работ; оказание услуг; организация совместной деятельности. Цель всех предварительных договоров – обеспечение гарантий заключения основного договора.

Закон также требует, чтобы предварительный договор был заключен в форме, установленной законодательством для основного договора. Если форма основного договора законом не предусмотрена, то это должна быть простая письменная форма. Несоблюдение требований к форме договора влечет его ничтожность (п. 2 ст. 399 ГК). На практике возникает пока не получивший однозначного ответа вопрос о том, требуются ли государственная регистрация предварительных договоров, если их предметом является заключение в будущем договора, нуждающегося в такой регистрации.

В разъяснении Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 11 октября 2005 г. № 03-24/1891 «О государственной регистрации предварительного договора» обращено внимание на следующее. «В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона Республики Беларусь от 22 июля 2002 г. «О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним» (далее – Закон) государственной регистрации подлежат договоры, которые являются или могут стать основанием возникновения, перехода, прекращения прав или ограничений (обременений) прав на недвижимое имущество. Кроме того, в силу подпункта 3.4 п. 3 ст. 24 Закона при государственной регистрации предварительного договора или сделки, в соответствии с которой возникновение, переход или прекращение прав, ограничений (обременений) прав возможно наступят в будущем, записываются условия возникновения, перехода или прекращения прав, ограничений (обременений) прав, а также идентификационные сведения о кандидате в правообладатели» [240]. На наш взгляд, данные положения закона нуждаются в корректировке путем исключения из п. 3 ст. 9 Закона слов: «или могут стать».

На наш взгляд, такая позиция содержит неоправданные препятствия для субъектов гражданского оборота и должна быть пересмотрена исходя из следующего. В преамбуле Закона Республики Беларусь от 22 июля 2002 г. № 133-З «О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним» сказано, что он устанавливает правовые основы и порядок государственной регистрации недвижимого имущества, прав и ограничений (обременений) прав на него, а также сделок с ним в пределах территории Республики Беларусь с целью признания и защиты государством зарегистрированных в соответствии с названным Законом прав, ограничений (обременений) прав на недвижимое имущество и сделок с ним [239].

Как свидетельствует анализ ст. 399 ГК, предварительный договор не порождает каких-либо прав на недвижимое имущество, не является и сделкой с ним. Его единственной целью выступает принятие сторонами договора обязательства заключить в будущем договор (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Требование его государственной регистрации, таким образом, не имеет целью «признание и защиту государством прав», вероятнее всего, его цель фискальная, что не способствует защите экономических интересов субъектов гражданского оборота. Кроме того, в соответствии с п. 6 ст. 399 ГК, «обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен и ни одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор». В этой связи, вышеназванные положения Закона «О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним» нуждаются в корректировке в части исключения требований о государственной регистрации предварительных договоров.

Изменения должна претерпеть и ст. 399 ГК. В частности, п. 2 и 3 ст. 399 ГК необходимо изложить в следующей редакции:

«2. Предварительный договор заключается в письменной форме. Несоблюдение формы предварительного договора влечет его ничтожность.