Уникнути подвійної плати за державну реєстрацію, плати за реєстрацію фінансової установи

1.         Уникнути подвійної плати за державну реєстрацію, плати за реєстрацію фінансової установи.

2.         Уникнути колізій при формуванні статутного капіталу. Для реєстрації страховика-господарського товариства розмір статутного капіталу, що має бути сформований на дату державної реєстрації визначений для кожного з видів господарських товариств окремо Законом України „Про господарські товариства”, а для набуття страховиком статусу фінансової установи статутний фонд повинен бути сформований у 100 відсотковому розмірі, хоч ні Закон України „Про страхування”, ні Закон „Про господарські товариства”, ні Цивільний та Господарський кодекси цього не передбачають. Цей факт свідчить про особливість вимог до страхових компаній та необхідність їх узагальнення і врахування, як в Законі України „Про страхування”, так і спеціальному законодавстві, що регулюватиме легітимацію страхових компаній.

3.         Зменшити кількість документів, що дозволяють діяльність господарського товариства в якості страховика, яких на сьогодні перебільшена кількість: свідоцтво про державну реєстрацію, свідоцтво про реєстрацію фінансової установи та ліцензії на кожен з видів страхової діяльності.

Накреслені шляхи дозволять оптимізувати не тільки легітимацію страховиків, але і інших фінансових установ, легітимація яких відбувається за аналогічною схемою. Розробка уніфікованого законодавства з цього питання дозволить проаналізувати необхідність подання подібних один до одного документів на етапі державної реєстрації та ліцензування діяльності фінансових установ, узагальнити окремі з них в єдиному документі, що призведе до спрощення процедури легітимації фінансових установ в цілому і страховиків зокрема, незважаючи на те, що кожна з фінансових установ має свою специфіку, їх легітимація відбуватиметься за приблизно однаковою схемою.

3.3 Проблеми створення інвестиційних фондів та компаній, довірчих товариств, недержавних пенсійних фондів та деяких інших фінансових установ та особливості ліцензування їх операцій

Рухаючись у напрямку до ринкової економіки, постійно перебуваючи в процесі інтеграції до ЄС, економіка України майже стовідсотково побудована на інвестуванні. При цьому в якості інвестицій вносяться не тільки грошові кошти і цінні папери, але і інші види майна. Така багатогранність інвестиційного процесу з самого початку свого існування потребувала створення спеціальних суб’єктів, що були б безпосередніми його учасниками. Так в Україні виникла необхідність створення перших інвестиційних фондів та інвестиційних компаній, правовим підґрунтям для якої став Указ Президента України від 19.02.94 № 55\94, яким було затверджено Положення про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії.

Інвестиційним фондом, відповідно до п.1 вказаного Положення визнано юридичну особу, засновану у формі закритого акціонерного товариства з урахуванням вимог, встановлених Положенням, виключною діяльністю якої є діяльність у галузі спільного інвестування. Інвестиційний фонд здійснює випуск акцій і вкладає мобілізовані таким чином кошти дрібних інвесторів в інші цінні папери, що приносять дохід у вигляді процентів і підвищення їх курсової вартості.[90]

Інвестиційна компанія – це торговець цінними паперами, який, окрім провадження інших видів діяльності, може залучати кошти для здійснення спільного інвестування шляхом емісії цінних паперів та їх розміщення (п.18 Положення).

Указ, залишаючись на сьогодні чинним нормативно-правовим актом, містить норми, які регулюють процедуру легітимації інвестиційних фондів та компаній. Проте 15.03.2001 Верховною Радою України було прийнято Закон України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)”, прикінцеві положення якого забороняють створення інвестиційних фондів за процедурою, встановленою Указом. Закон не визначає поняття, не окреслює правового статусу та не регулює легітимацію інвестиційних компаній, а вводить поняття “ІСІ” (інститут спільного інвестування), під яким розуміється корпоративний інвестиційний фонд або пайовий інвестиційний фонд, який провадить діяльність, пов'язану з об'єднанням (залученням) грошових коштів інвесторів з метою отримання прибутку від вкладення їх у цінні папери інших емітентів, корпоративні права та нерухомість.

Оскільки Закон України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)” проводить класифікацію інвестиційних фондів на пайові та корпоративні, то для кожної з цих груп насамперед передбачений особливий процес створення. Так, згідно із статтею 7 Закону, корпоративний інвестиційний фонд - це ІСІ, який створюється у формі відкритого акціонерного товариства і провадить виключно діяльність із спільного інвестування. Створення корпоративного інвестиційного фонду регулюється законодавством з питань діяльності акціонерних товариств, тобто Законом України “Про господарські товариства” з урахуванням норм Цивільного та Господарського кодексів України та особливостей, встановлених Законом України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)”. Ці особливості полягають в наступному:

1.         Корпоративний інвестиційний фонд провадить свою діяльність на підставі статуту та регламенту, вимоги до змісту яких містить ст. 9 Закону “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)”.

2.          Початковий статутний фонд (капітал) корпоративного інвестиційного фонду формується за рахунок грошових коштів, державних цінних паперів, цінних паперів інших емітентів, що допущені до торгів на фондовій біржі або в торговельно-інформаційній системі, та об'єктів нерухомості, необхідних для забезпечення статутної діяльності. Розмір початкового статутного капіталу корпоративного інвестиційного фонду не може бути меншим суми, еквівалентної 1250 мінімальним заробітним платам, виходячи із ставки мінімальної заробітної плати, діючої на момент створення інвестиційного фонду.

3.         Корпоративний інвестиційний фонд не може бути заснований юридичними особами, у статутному фонді (капіталі) яких частка держави або органів місцевого самоврядування перевищує 25 відсотків.

4.         Органами корпоративного інвестиційного фонду є загальні збори акціонерів та спостережна (наглядова) рада. Стаття 14 Закону “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)” забороняє створення в корпоративному інвестиційному фонді інших, крім вказаних, органів.

Особливість пайового інвестиційного фонду полягає в тому, що він не є юридичною особою, а тому не підлягає легітимації як юридична особа. Пайовий інвестиційний фонд - це активи, що належать інвесторам на праві спільної часткової власності, перебувають в управлінні компанії з управління активами та обліковуються останньою окремо від результатів її господарської діяльності. Пайовий інвестиційний фонд створюється за ініціативою компанії з управління активами шляхом придбання інвесторами випущених нею інвестиційних сертифікатів. Для створення пайового інвестиційного фонду, відповідно до ст. 23 Закону України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)”, компанія з управління активами має розробити та зареєструвати в Державній комісії з цінних паперів та фондового ринку регламент інвестиційного фонду, укласти договори з аудитором (аудиторською фірмою), зберігачем, реєстратором, оцінювачем майна, зареєструвати пайовий інвестиційний фонд у реєстрі інститутів спільного інвестування та організувати відкриту підписку на інвестиційні сертифікати фонду або їх приватне розміщення.

Документом, на підставі якого здійснює діяльність пайовий інвестиційний фонд є регламент, зміст якого визначає ст. 24 Закону.

Особливістю інститутів спільного інвестування є те, що управління їх активами здійснює компанія з управління активами, що є юридичною особою (не фінансовою установою), яка створюється відповідно до чинного законодавства України та має ліцензію, видану Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Незважаючи на досить тривале існування в Україні інвестиційних фондів, процес їх легітимації ставить низку проблемних питань. З часу законодавчого визнання інвестиційних фондів фінансовими установами процес їх створення, закінчуючи державною реєстрацією, мав би відбуватись за загальною для фінансових установ схемою (її запропоновано вище). Однак Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг досі не розробила і не прийняла жодного розпорядження ні з питань легітимації інвестиційних фондів, ні з питань регулювання їх діяльності. Державне регулювання діяльністю інвестиційних фондів відповідно до ст. 6, 56 Закону України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)” зводиться до регулювання Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку. Це є основним правовим парадоксом у питанні регулювання діяльності інвестиційних фондів, які є фінансовими установами за законодавством України.

Закон України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)” містить норми про те, що інвестиційні фонди, повинні бути внесені в реєстр інститутів спільного інвестування, (наприклад, ст. 13, 23 Закону), держателем якого є Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку[91] хоча логічним було б вважати, що їх державна реєстрація відбувається шляхом внесення до Державного реєстру фінансових установ. Діяльність інвестиційних фондів ліцензується також Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку відповідно до ст. 3 та 4 Закону України “Про державне регулювання ринку цінних паперів” від 30.10.96 та нормативних актів самої Комісії, діяльність з приватизаційними паперами – Фондом державного майна України. Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг участі в процесі ліцензування діяльності інвестиційних фондів, зважаючи на відсутність будь-яких спеціальних нормативних актів, не бере.

Тож, основними проблемами у питаннях легітимації інвестиційних фондів в Україні є наступні:

1.         На сьогодні різні аспекти діяльності інвестиційних фондів контролюють різні органи – Державна комісія з цінних паперів і фондового ринку, Фонд державного майна України і, навіть, Антимонопольний комітет України (ст. 57 Закону України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)”. Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку є чи не основним державним органом, що контролює весь процес створення, реорганізації та ліквідації інвестиційних фондів, приймає рішення про внесення та вилучення інвестиційних фондів до Єдиного державного реєстру інститутів спільного інвестування, приймає рішення про відповідність інвестиційних фондів вимогам щодо мінімального обсягу активів ІСІ[92], реєструє емісію та контролює розміщення інвестиційних сертифікатів інвестиційних фондів, контролює діяльність власне інвестиційних фондів та діяльність компаній з управління їх активами. У світлі сказаного, повноваження щодо інвестиційних фондів як одного з видів фінансових установ, покладені на Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг Законом України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” виглядають суто декларативними. Розв’язання цієї проблеми, на нашу думку, є доволі простим: чітке з’ясування та закріплення в законодавстві суті інвестиційного фонду, яка на сьогодні є далекою від суті фінансової установи. Діяльність на фондовому ринку України не дає підстав вважати юридичну особу фінансовою установою, в іншому випадку фінансовими установами слід вважати всі юридичні особи, що емітують цінні папери або торгують ними (як інвестиційні компанії). Залучення коштів, наприклад, фізичних осіб, від продажу емітованих акцій є фінансовою операцією, але саме по собі це також не дає підстав називати юридичну особу фінансовою установою. Так, наприклад, банк-акціонерне товариство, як вже було вказано вище, не матиме статусу фінансової установи після державної реєстрації та факту першої емісії акцій.

2.         Інститути спільного інвестування, якими є інвестиційні фонди, - це не самостійні суб’єкти. Вони тим чи іншим чином пов’язані з компаніями з управління активами. В цьому полягає їх особливість, але ця особливість розширює кількість як державних органів, що беруть участь у процесі легітимації інститутів спільного інвестування, так і органів, що контролюють їх діяльність.

3.         Удосконалення існуючої процедури легітимації інвестиційних фондів шляхом передачі функцій з легітимації від Державної комісії цінних паперів та фондового ринку та Фонду державного майна України до Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг, на нашу думку, не є потрібним та ефективним рішенням зазначених проблем на сучасному етапі та послабить державний контроль за процесом створення інвестиційного фонду і подальший нагляд за його діяльністю. Поступове зосередження легітимаційного процесу в повноваженнях Державної комісії з регулювання ринку фінансових послуг повинно відбуватись одночасно з удосконаленням законодавства та за умови наукового обґрунтування статусу інвестиційного фонду як фінансової установи, хоч на нашу думку, інвестиційні фонди за їх сьогоденним розумінням, на наш погляд, не відповідають ознакам фінансової установи.

Процес створення довірчих товариств регулює однойменна стаття 2 Декрету, проте вона є такою, що вже давно не відповідає правовідносинам, які повинна регулювати. По-перше, всі деталі, що мають бути вказані в установчому договорі довірчого товариства, можуть, звичайно, бути враховані в договорі про заснування довірчого товариства (ст.142 Цивільного кодексу), однак важко проконтролювати домовленість засновників про відповідальність щодо обов’язків перед банком та довірителями майна, про право довірених осіб на підпис чеків, проведення інших операцій або отримання документів, що знаходяться на відповідальному зберіганні в банку, оскільки установчий (засновницький) договір вже не є установчим документом товариства з додатковою відповідальністю, а тому не є обов’язковим для подачі при державній реєстрації товариства.

Статутний фонд довірчого товариства, згідно зі ст. 2 Декрету повинен становити не менше 1 мільйона українських карбованців і формується виключно за рахунок грошових коштів та цінних паперів учасників. Звичайно, за наявності такої норми, більш доцільно спиратись на розмір статутного фонду, визначений ст. 52 Закону України „Про господарські товариства” для товариств з додатковою та обмеженою відповідальністю, однак застосування такої аналогії, з нашого погляду, є не цілком коректним, оскільки стаття 2 Декрету КМУ „Про довірчі товариства” є чинною та конкретно визначає розмір статутного фонду довірчого товариства. До моменту реєстрації довірчого товариства кожен з його засновників зобов’язаний внести на тимчасовий рахунок не менш як 50 відсотків від вказаного в установчих документах розміру його вкладу до статутного фонду, що повинно підтверджуватись документами, виданими комерційним банком. Фінансовий стан засновників (крім фізичних осіб) довірчих товариств щодо їх спроможності здійснити відповідні внески до статутного фонду повинен бути перевірений аудитором (аудиторською фірмою).

Фінансовий стан засновників, включаючи і фізичних осіб, відповідно до сьогочасних умов повинен бути обов’язково перевірений, як в силу специфіки діяльності довірчих товариств, так і у зв’язку з участю нашої державі в боротьбі з легалізацією (відмиванням) незаконно одержаних коштів, тому і ця норма Декрету має бути докорінно змінена і врахована в Законі України „Про довірчі товариства”, що з 1995 року розглядається Верховною Радою України в якості проекту.

Наступною нормою ст. 2 Декрету передбачено, що у тримісячний термін після реєстрації довірчого товариства кожен засновник зобов'язаний повністю внести свій вклад. Якщо засновники довірчого товариства не внесли свого вкладу до статутного фонду, комерційний банк припиняє ведення рахунків цього товариства. На зміну припинення обслуговування банком рахунків довірчого товариства пропонується в разі несвоєчасного формування його засновниками статутного фонду скасовувати державну реєстрацію довірчого товариства.

Учасники довірчого товариства, згідно з Декретом, відповідають за його зобов’язаннями своїми внесками до статутного фонду, а при недостатності цих сум додатково належним їм майном у п’ятикратному розмірі до внеску кожного учасника.

В іншому процедура створення довірчого товариства, включаючи його державну реєстрацію, буде цілком подібною до процедури створення страхових компаній у формі товариств з додатковою відповідальністю, за винятком того, що для довірчого товариства законодавчо не визначена кількість його засновників.

Процес внесення довірчого товариства до Державного реєстру фінансових установ виписаний Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг 28.03.2006 у формі розпорядження № 5538 „Про затвердження Положення про порядок унесення інформації про довірчі товариства до Державного реєстру фінансових установ”. Довірчі товариства, які створені відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України від 17.03.93 № 23-93 „Про довірчі товариства”, та, враховуючи вимоги Постанови Верховної Ради України від 22.12.95 № 491/95-ВР „Про усунення зловживань у процесі залучення суб'єктами підприємницької діяльності грошових коштів громадян”, і які на момент набрання чинності вказаним розпорядженням мають зобов’язання за укладеними з довірителями договорами, повинні протягом шести місяців з дня набуття чинності цим розпорядженням забезпечити подання документів для внесення інформації до Державного реєстру фінансових установ. Це Положення, також розповсюджуватиметься і на новостворювані довірчі товариства.

Для внесення інформації до Державного реєстру фінансових установ довірче товариство як на паперових носіях, так і в електронному вигляді подає до Держфінпослуг документи, визначені розділом 2 Положення про порядок унесення інформації про довірчі товариства до Державного реєстру фінансових установ.

Згідно з пунктом 2.3. розділу 2 Положення про порядок унесення інформації про довірчі товариства до Державного реєстру фінансових установ у реєстраційній картці, яку подає довірче товариство, у полі „Інформація про види фінансових послуг, що надає чи планує надавати юридична особа” та в реєстраційній картці з інформацією про відокремлені підрозділи у полі „Види фінансових послуг, що планує надавати відокремлений підрозділ” зазначаються „довірчі операції згідно із статтею 4 Декрету Кабінету Міністрів України „Про довірчі товариства”. Однак слід наголосити, що не всі зазначені у ст. 4 Декрету операції можна визнати фінансовими послугами. Агентські та представницькі послуги, послуги зі збереження майна та управління ним фактично не є фінансовими. Це питання є надто важливим і неодмінно стане проблемою при розробленні Ліцензійних умов для здійснення довірчими товариствами довірчих операцій (яких, наразі, немає). Тому, слід розділити довірчі операції на операції суто фінансового характеру (залучення грошових коштів та управління ними), що охоплюватимуться поняттям фінансових послуг та операції, які є лише супутніми до фінансових операцій. Задача є непростою, зважаючи на, так би мовити, застарілу правову природу довірчих товариств в Україні, у зв’язку з цим нагальним питанням є питання якнайшвидшого прийняття Законів України „Про довірчі товариства” та „Про довірчу власність”.

Відкритим на сьогодні залишається і питання ліцензування операцій довірчих товариств. Загальна схема ліцензування, як і для лізингових компаній, запропонована розділом VI Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”, проте фінансові операції довірчих товариств мають особливості і ліцензування такої діяльності повинне бути врегульоване спеціальним нормативно-правовим актом Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг. Питання ліцензування іншої (яка за своєю суттю не може виражати здійснення фінансових операцій) діяльності довірчих товариств, наприклад, управління пакетами цінних паперів, діяльність з приватизаційними паперами вирішувалось (і до розробки наукових обґрунтувань окремих понять ринків фінансових послуг) вирішуватиметься іншими (не Держфінпослуг) державними органами: Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку, Фондом державного майна України, Національним банком України, органами, що визначатимуться Кабінетом Міністрів України. Проте таке розмаїття органів ліцензування не є ефективним з точки зору подальшого контролю та нагляду за діяльністю довірчих товариств, що здобули назву „фінансових пірамід”. Для вирішення цієї проблеми може бути запропоновано декілька кроків: