Анализ и практика применения ст. 146 УК РФ (нарушение авторских и смежных прав)

Часть 1.

Во первых строках позволю себе общий анализ диспозиции ст. 146 УК РФ – нарушение авторских и смежных прав.

Звучит она так:

«Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб, - наказываются штрафом в размере от 200 до 400 МРОТ ... либо лишением свободы на срок до двух лет.

Те же деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, - наказываются штрафом в размере от 400 до 800 МРОТ ... либо лишением свободы на срок до пяти лет.»

В санкциях данной статьи упомянуты и другие виды возможных наказаний – краткосрочный арест, обязательные работы... но мною они не воспроизведены, поскольку это «мёртвые» нормы, которые хотя и прописаны в законе, на практике не применяются ввиду отсутствия механизма их реализации. Но для нас, в конце концов, важны не размеры наказания, а сама суть – диспозиция статьи. Что же это за деяния, что за преступление, в чём оно должно объективно выражаться, чтобы стать наказуемым по названной статье (простите за тавтологию)?

Статья предельно сырая. Очевидно, законодатель, во-первых, не считал это деяние достаточно распространенным, а, во-вторых, при принятии этой правовой нормы не предполагал, что на самом деле она гораздо сложнее и «многоэтажнее», нежели банальный плагиат.

В результате статья 146 УК РФ даёт нам пищу для сомнений и размышлений, не предоставляя чётких, недвусмысленных ответов. Она допускает разночтения и толкования, чего нельзя иметь от нормы закона. Это как раз та норма, о практике применения которой воистину можно сказать: «Два юриста – три мнения.»

Но ближе к делу. Разберём диспозицию статьи «по косточкам».

Итак, как следует из текста «писания», для того, чтобы деяние можно было считать преступлением - нарушением авторских и смежных прав, необходимо и обязательно наличие совокупности (подчёркиваю – совокупности) двух факторов:

незаконного использования объектов авторского права или смежных прав;

причинения именно этими деяниями крупного ущерба.

Обращает на себя внимание, что законодатель разделил как два отличных друг от друга элемента банальное «присвоение авторства» и некое, я бы сказал, загадочное «незаконное использование объектов авторского права».

Что такое «присвоение авторства», понятно вполне. Если Василий Пупкин выпустит в свет и станет распространять в торговле поэму «Мёртвые души» за своим авторством, всякому ясно, что сие есть плагиат, сиречь то самое присвоение авторства.

А вот что подразумевал законодатель под «незаконным использованием» объектов авторского права? На практике этот вопрос разрешается неоднозначно, в вопросе этом нет единого общефедерального правоприменения, а торжествует та самая «законность калужская» и «законность рязанская», о недопустимости которой в едином государственно-правовом пространстве говорил т. Ленин.

Так, автору этих строк довелось защищать привлекаемого к уголовной ответственности господина Нестерова (фамилия изменена) в одной из горпрокуратур Московской области. Этот молодой человек, зарегистрированный как частный предприниматель без образования юридического лица, арендовал в средней школе помещение музыкальной студии с соответствующим оборудованием (уж, право, не знаю, откуда таковое в обычной средней школе), на котором воспроизводил (копировал и тиражировал ) практически промышленным способом фонограммы отечественных и иностранных исполнителей – певцов, музыкантов. Выпущенную таким образом продукцию Нестеров сбывал на «Горбушке». Будучи человеком неглупым и осторожным, на ряд тиражировавшихся им записей он подавал заявки и заключал лицензионные соглашения с Российским авторским обществом (РАО). До поры до времени приёмчик срабатывал, поскольку изредка появлявшимся проверяющим представлялось совершенно невозможным сличать тысячи экземпляров аудиокассет, компакт-дисков и полиграфии к ним с соглашениями и выявлять «пересортицу». Поэтому Нестеров, имея лицензионные соглашения на тиражирование и распространение 5-6 авторов, успешно проделывал эту процедуру и с двумя десятками других.

Но однажды проверяющие проявили невиданные трудолюбие и скрупулёзность, всё сличили, всё пересчитали... И было возбуждено уголовное дело по ст. 146 ч. 1 УК РФ, и была опечатана студия со всей аппаратурой, готовой продукцией и «полуфабрикатами», и была взята у Нестерова подписка о невыезде...

Казалось бы, всё предельно ясно. Не имея разрешения на какое-либо использование объектов авторского права (музыки, песен), обвиняемый тиражировал эти объекты. Состав преступления налицо, обвинительный приговор гарантирован.

Но не тут-то было. В ходатайстве следователю, а затем и прокурору защитник (в моём лице) поставил вопрос об отсутствии состава преступления по той причине, что:

А) в ст. 146 УК законодатель не «развернул» понятия незаконного использования объектов авторского права, а значит – мнение следователя о том, что тиражирование

(копирование) тех или иных фонограмм является незаконным использованием объектов авторского права – лишь частное мнение, не закреплённое в законе. Проще говоря, любая статья УК конкретна, ею чётко описывается деяние, которое запрещено,

причём именно описывается, а не просто называется; ну, скажем,

ст. 105 УК РФ – убийство – звучит так: «убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку...». И это запрещено под страхом наказания. А в статье 146

УК как раз нет этого то есть... Не перечислено, в чём именно, в каких формах выражается незаконное использование объектов авторских прав, не указано, какие же конкретно действия с объектом авторского права надлежит считать запрещёнными законом.

То есть, эта норма закона оказалась демагогической и декларативной, по сути не запретив конкретных действий в отношении объектов авторских прав. А что прямо не

запрещено законом, то разрешено!

Б) Состав данного преступления будет налицо лишь в том случае, если незаконное использование объектов авторского права причинило крупный ущерб. То есть, исходя из обстоятельств данного конкретного дела, следствием предполагается, что вследствие самого факта тиражирования и перезаписи якобы кому-то (условно – правообладателю) причинён крупный ущерб.

Но, простите, за счёт чего? Да, обвиняемый действительно, не имея надлежаще оформленного разрешения, в большом количестве воспроизводил фонограммы исполнителей песен. Ну и что? Кто от этого пострадал, причём КРУПНО?

Ответов на эти вопросы следствие дать не смогло. Да, у следствия были предположения о сбыте Нестеровым поддельной (контрафактной) аудиопродукции на «Горбушке», но «с поличным» при продаже его не ловили, данными о количестве ранее проданных кассет и дисков следствие не располагало, а, значит, было лишено возможности конкретизации объёма вины Нестерова и определения адреса и суммы ущерба.

Уголовное дело было прекращено за отсутствием в действиях моего доверителя состава преступления, студия звукозаписи «распечатана», ранее изъятая контрафактная продукция и студийное оборудование Нестерову возвращены.

То есть, государство в лице данного органа власти признало (и закрепило свои признания в постановлении о прекращении дела), что само по себе изготовление без разрешения автора огромного числа копий его произведения не образует состава преступления, поскольку не установлен факт коммерческого использования контрафактной продукции, извлечения виновным прибыли и, значит, и причинения ущерба правовладельцу.

Ликуй, «пират», пляши, адвокат, рыдай, музыкант - так получается?

Не так.

В то же время (месяца на два раньше) в соседнем районе Подмосковья сотрудниками милиции на городском рынке были задержаны братья Хачикяны (фамилии изменены). В арендуемом ими складском помещении было изъято значительное количество контрафактной (поддельной) аудио-видеопродукции. И хотя в непосредственном сбыте указанной «пиратской» продукции Хачикяны замечены не были, впрочем, как и в производстве «контрафакта» (место изготовления следствием установлено не было), а клялись и божились, что кассеты хранили, не зная об их «пиратском» происхождении, по просьбе некоего Магомеда (также не установленного следствием), им была вменена ст. 146 ч. 2 УК РФ, причём следователь в обвинительном заключении указал, что незаконное использование объектов авторского права в данном случае выразилось в ... хранении значительного количества контрафактной аудио-видеопродукции, предназначенной для продажи (факта которой установлено не было). А крупный ущерб был вычислен очень легко – почему-то подсчитана продажная рыночная стоимость каждого образца изъятой продукции, как если бы он был подлинным... «До кучи» братьям с Кавказа вменили еще и покушение на мошенничество в крупном размере. Которое выразилось... в хранении тех же контрафактных кассет ... в целях всучить их покупателям как подлинные, введя соответственно покупателей в обман и заблуждение.

И что вы думаете? Несмотря на всю абсурдность и пещерную юридическую безграмотность этого обвинения, оно ... «прошло» в суде в полном объёме. Хачикяны были осуждены по обеим статьям обвинения. Единственное, чего удалось добиться защите – 3 года 6 месяцев лишения свободы, назначенные братьям, суд постановил считать условными и освободил осужденных из-под стражи в зале суда.

Вот и пожалуйста. Практически одни и те же действия у Нестерова и Хачикянов – хранение контрафактной продукции в значительном размере, явно для продажи, но на продаже не пойманы. Происходит всё в одной области, в одном субъекте Федерации, в один временной период. А решения по делам – кардинально различные.

Функция толкования законов и дачи рекомендаций и руководящих разъяснений по их применению возложена на Верховный Суд РФ. Однако пока не только не было постановления Пленума Верховного Суда по практике применения ст. 146 УК РФ, но даже не публиковалось разъяснений судебной коллегии по уголовным делам по конкретным случаям из практики. Хотелось бы верить, что всё же в обозримом будущем неконкретная и некорректная норма закона получит мудрое и ёмкое разъяснение по применению со стороны высшей судебной инстанции страны.

Часть 2.

В первой части публикации мы уже обсудили недостатки заложенной в диспозиции статьи 146 УК РФ терминологии, в частности, явную неопределённость основного понятия – «незаконное использование объектов авторского права».

Однако, как говорилось ранее, для наличия в действиях виновного состава этого преступления помимо «фактуры» (объективных действий) незаконного использования объектов авторского права обязательно необходимо, чтобы в совокупности с этим незаконным использованием и вследствие этого использования наступил крупный ущерб.

То, что никому неясно, какие действия, исходя из установлений статьи 146 УК РФ, надлежит считать незаконными, уже обсуждалось в предыдущей части публикации. То, что не существует общих разъяснений высшего правоприменительного органа (Верховного Суда России), и потому в разных местах разные судьи и следователи вершат и разрешают аналогичные ситуации совершенно по-разному (иногда с точностью до наоборот) – об этом тоже сказано на примерах из моей практики.

Тема сегодняшней беседы – КРУПНЫЙ УЩЕРБ как последствие нарушения авторских и смежных прав. Что это такое? Каков его размер и методика исчисления?

Начать следует с того, что законодателем не оговорено, какой размер надлежит считать крупным в смысле применения к статье 146 УК РФ. Действительно, в нынешнем Уголовном кодексе, в примечаниях к отдельным статьям или главам, устанавливается, что надлежит считать крупным размером ущерба, существенным размером вреда в смысле применения к тому или иному составу преступления.

Так, в примечании № 2 к статье 158 УК РФ (кража), открывающей главу 21 «Преступления против собственности», законодателем ясно предписано: «Крупным размером в статьях настоящей главы признаётся стоимость имущества, в пятьсот раз превышающая минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством РФ на момент совершения преступления».

Чётко, понятно.

Если не созданы подобные оговорки к целым главам, законодатель обеспечивает единообразное трактование персонализировано по отдельным составам. Скажем, в примечании к ст. 194 УК РФ (уклонение от уплаты таможенных платежей) значится, что «уклонение от уплаты таможенных платежей признаётся совершённым в крупном размере, если сумма неуплаченных таможенных платежей превышает одну тысячу минимальных размеров оплаты труда, а в особо крупном размере – три тысячи минимальных размеров оплаты труда».

Ничего подобного не существует ни для статьи 146, ни для всей главы 19, в которую она включена. Видимо, поскольку глава эта объединила в себе т.н. нематериальные составы (глава именуется «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина»), законодатель и не озаботился определением характеристик вреда и ущерба, причиняемого преступлениями, описанными в этой главе.

Вот и вышел казус. Наказание за причинение крупного ущерба установлено, но не дано определения понятия ущерба применительно к данному составу, не определено нижней (минимальной) границы размера крупного ущерба, не установлено методик его исчисления.

Опять законодатель фактически оставил разрешение существеннейшего процессуального вопроса (входящего, на минуточку, в предмет доказывания по уголовному делу) на личное усмотрение каждого конкретного следователя, прокурора, судьи в каждом конкретном случае. Но, извините, расширение поля следовательского усмотрения – прямой путь к произволу и беззаконию. В самом деле, если не установлено размеров крупного вреда (одного из двух основных элементов состава данного противоправного деяния) и путей его определения, то следователь, будучи заинтересован в том или ином исходе дела, может принять любое выгодное для себя решение – либо прекратить производство за отсутствием состава преступления, либо предъявить человеку обвинение и направить дело в суд. Где судья тоже будет исходить не из установлений закона (поскольку таковых в этом аспекте попросту нет), а из своего правосознания, общей правовой политики, указаний начальства, личного настроения и тому подобных факторов, не имеющих отношения к категориям цивилизованного правосудия.

Причём при таком «раскладе» любое решение – как об оправданиии подсудимого, так и о его осуждении – будет совершенно верным, поскольку, по сути, не противоречит установлениям закона в том виде, в каком он существует.

И никто так и не ответит, сколько же всё-таки нужно «орехов», чтобы получилась «целая куча»?

Некоторые юристы считают, что при определении размеров ущерба применительно к статье 146 УК РФ надлежит применять по аналогии положения Примечания к статье 158 и главе 21 о преступлениях против собственности. Согласиться с этой позицией нельзя, поскольку, во-первых, различны объекты преступного посягательства (там – личное имущество, здесь – интеллектуальное, нематериальное авторское право; разных «ароматов» товары...), а, во-вторых, применение аналогий в уголовном праве прямо запрещено законом: «Применение уголовного закона по аналогии не допускается» (ст. 3 п. 2 УК РФ).

Из данной ситуации реально имеются два выхода: либо законодатель должен внести в статью 146 УК РФ изменения и дополнения в виде Примечания с толкованием способов определения и размеров КРУПНОГО ущерба, либо Пленум Верховного Суда России должен принять Постановление о судебной практике по делам о преступлениях против интеллектуальной собственности, авторских и смежных прав, в котором дать разъяснения и указания по применению терминов и понятий этой спорной статьи.

А пока мы имеем противоречивую практику, при которой размер ущерба зачастую определяется исходя из общего благосостояния в той или иной местности либо из личных представлений судьи о бедности и зажиточности. Приведу примеры.

Когда мне довелось защищать г-на Нестерова (см. предыдущую публикацию), я был приятно удивлён старательностью, кропотливостью и вдумчивостью следователя одной из городских прокуратур в составе Московской области (по понятной причине – дабы не навредить клиенту возможным пересмотром дела в порядке прокурорского надзора – наименование прокуратуры и имя следователя не сообщаются). Тот, видя явную правовую несостоятельность статьи 146 УК и не имея собственных наработок по подобным составам, задался целью по возможности обобщить судебную практику и дал поручение органам ОБЭП собрать имеющуюся практику... Уж не знаю, каким путём добывали скудную информацию неразгибаемые борцы «пирожковой службы», но сработали результативно – к делу следователь приобщил полтора десятка приговоров различных районных судов Российской Федерации по ст. 146 УК РФ. Я ознакомился с ними.

В последние 2 года приговоры по ст. 146 УК РФ постановлялись судами г. Москвы (в частности, Лефортовский, Тимирязевский и Мещанский суды), Московской, Нижегородской, Тамбовской, Смоленской, Ростовской, Самарской областей. В среднем, как можно сделать вывод, в каждой из центральных областей России рассматривалось в год порядка 5 – 8 подобных уголовных дел. В будущем, я уверяю, количество таких дел резко возрастёт, что объясняется лёгкостью сложившейся системы доказывания, простотой судебного рассмотрения таких дел и, естественно, распространённостью этого вида преступлений. Но об этом ниже.

Так вот. Я обратил внимание на то, что фигурирующие в приговорах суммы ущерба отличны друг от друга весьма существенно. Более всего меня потряс приговор, кажется, Владимирского или Нижегородского суда, в котором был признан виновным по ст. 146 УК РФ гражданин, державший палатку и торговавший контрафактной продукцией. У него при контрольной закупке были приобретены две «палёных» видеокассеты, да ещё штук двадцать было изъято при осмотре палатки и небольшого складика. Потрясла меня мотивация судом определения суммы ущерба как крупного. Указав, что общая стоимость изъятых видеокассет по розничной цене, установленной справкой администрации рынка (?!), в 12 раз превышает размер минимальной оплаты труда и является выше суммы прожиточного минимума, установленного Правительством РФ,

суд нашел необходимым согласиться с выводами обвинительного заключения о крупном размере причинённого правообладателю вреда, признал подсудимого виновным, но, правда, от наказания освободил по амнистии. А стоимость кассет была определена тем самым выдающимся экспертно-оценочным органом, именуемым «администрация рынка», в размере... 60 рублей за штуку, то есть общая стоимость изъятого по розничной цене, сложившейся в данной местности, составила немногим больше ... 1 200 рублей, каковые суд почему-то посчитал ущербом да к тому ж ещё и крупным!

Как адвокат, много работающий по чисто «уголовным» составам, замечу, что даже по делам о преступлениях против собственности граждан (кражам, грабежам, разбоям) 1200 рублей не всегда признаются крупным (существенным) ущербом. А тут... На мой взгляд, приговор подлежал безусловному обжалованию в кассационной инстанции, отмене, а дело – прекращению, но тот осужденный услугами адвоката не пользовался, а поскольку не «посадили», то и жаловаться он никуда не стал.

Другой пример «непоняток» с размером ущерба и с определением его как крупного.

Мне довелось осуществлять защиту по уникальному уголовному делу, расследовавшемуся транспортной прокуратурой и рассмотренному Мещанским судом города Москвы ( в данном случае я имею право указать орган расследования и суда, поскольку об этом деле уже была публикация в газете «Московский комсомолец»).

Некая группа талантливых (без всяких кавычек) ребят-компьютерщиков из российской глубинки сумела разработать и претворить в жизнь систему «взлома» 20 степеней компьютерной защиты DVD-дисков, после чего организовала подпольное производство «пиратской» DVD-продукции в промышленных объёмах и распространение её не только почти по всей России, но и в Украину, страны Балтии...

Когда на Савёловском и Ярославском вокзалах столицы были задержаны сбытчики и приобретатели контрафактной продукции, а затем арестованы руководители «среднего» звена Юрский и Казаков (фамилии изменены), организовывавшие сбыт товара в Москве и из Москвы, в столицу ринулись представители заинтересованных фирм и ведомств из Франции, Голландии, Соединённых Штатов, для которых следователь Московско-Ярославской транспортной прокуратуры Семён Якубов даже устроил пресс-конференцию в Московском Доме художника. Всех интересовал один вопрос: как было можно «сломать» исключительные системы защиты DVD, разработанные лучшими умами Европы и Америки? Следователю оставалось лишь надувать щёки в тайной гордости за гениальных соотечественников.

Юрский и Казаков как лица, занимавшие определённую (не низкую) ступень в иерархии изготовления и сбыта поддельной DVD-продукции, да к тому же ещё и не зарегистрированные в Москве, были заключены под стражу в СИЗО, где на них давили осуществлявшие оперативное сопровождение расследования сотрудники ГУБОП МВД РФ. От ребят требовали «сдать» местонахождение «подпольного» завода, высших руководителей группы, зарубежные связи.

Ребята не «раскололись». И сидеть бы им не один месяц (по крайней мере до суда), но, к счастью, они обратились за помощью к адвокату Станиславу Никитину, а тот подключил Вашего покорного слугу. Благодаря предпринятым защитой шагам обвиняемые были освобождены из-под стражи уже на десятый день ареста.

А дальше, после победных реляций следствия и пышных пресс-конференций, началась рутинная работа следователя по формулированию обвинения и добыче процессуально состоятельных доказательств.

Постановление о привлечении в качестве обвиняемого было сформулировано примерно таким образом. (Воспроизведу его хотя и с купюрами, но довольно близко к тексту, т.к. оно весьма типично, схоже с «формулами обвинения» по аналогичным делам и может представлять интерес для читателя-профессионала.)

«Казаков В.В. совершил незаконное использование объектов авторского права и смежных прав, причинившее крупный ущерб, совершённое неоднократно, группой лиц по предварительному сговору, то есть преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 146 УК РФ, при следующих обстоятельствах.

В период с сентября 1999 по февраль 2000 г. Казаков по предварительному сговору с Юрским..., имея умысел на незаконное использование объектов авторского права, без соответствующих разрешения (лицензии) и договоров с правообладателями, в нарушение требований ст.ст. 5, 13, 16, 30, 31, 45, 48, 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», приобрели

у неустановленных следствием лиц с целью последующего сбыта и сбыли на территории г. Москвы, в том числе и через частных распространителей...(имярек) 321 контрафактный диск формата «ДВД» с названиями фильмов: (далее следует длинный перечень названий и количества).

Названные диски были обнаружены и изъяты в ходе проведения в рамках уголовного дела следственных мероприятий.

Согласно заключениям проведённых по делу экспертиз все вышеуказанные диски формата «ДВД» признаны контрафактными, т.е. такими экземплярами, изготовление или распространение которых влечёт за собой нарушение авторских и смежных прав. Указанная на всех вышеперечисленных дисках в качестве правообладателя фирма «Crystal Bulls» (наименование изменено) таковым не является.

Совместными преступными действиями Казакова В.В. и Юрского П.А. были нарушены исключительные авторские права следующих фирм-правообладателей (далее названия приведены подлинные): "Twentieth Century Fox", "Paramount Pictures", "Warner Brothers", "MGM", "Holliwood Pictures", ООО «Видеограмм», в результате чего вышеуказанным правообладателям причинён материальный ущерб на общую сумму 333 147 рублей 48 копеек. (далее сумма «раскладывалась по каждому из потерпевших правообладателей).

То есть Казаков В.В. совершил преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 146 УК РФ.»

Казалось бы, ситуация ясная и сомнений не вызывающая. Но возникает вопрос: а как, собственно, высказали своё мнение заокеанские правообладатели, и каким путём была определена сумма причинённого им ущерба и значимость для них («крупность») этого ущерба?

Для ответа на эти и иные вопросы следователь произвёл следующие действия.

Запросил РАПО (Российское Антипиратское Общество), которое по роду своей деятельности и в соответствии с уставными документами и подписанными договорами является официальным представителем ряда российских и зарубежных кино-видеокомпаний, студий звуко и видеозаписи и проч. РАПО сообщило, что ни с указанными лицами (Казаковым – Юрским), ни с неведомой фирмой «Crystal Bulls» компании-правообладатели продукции (подделки которой изъяты у обвиняемых, их соучастников и приобретателей) никаких сношений не имели и прав на тиражирование, распространение или воспроизведение им не передавали.

При этом РАПО приложило в подтверждение своих полномочий и состоятельности такого ответа доверенности отечественных и зарубежных кино-видеокомпаний на право РАПО вести их дела и представлять их интересы в России и письменные уведомления организаций-правообладателей о том, что ни с обвиняемыми, ни с «Crystal Bulls» они (правообладатели) отношений не имели.

При этом РАПО указало в своём письме следователю, что в результате нарушения авторских прав «перечисленным компаниям нанесён крупный ущерб, сумма которого в данный момент устанавливается».

2. Назначил техническую фоноскопическую экспертизу внештатному эксперту, имеющему специализацию «Криминалистическое исследование контрафактной продукции», поставив два в общем-то типовых по подобным делам вопроса:

- Соответствуют ли представленные для исследования диски формата DVD экземплярам оригинальной видеопродукции, если нет, то какие имеются признаки отличия?

- Кто является обладателем авторских и смежных прав (правообладателем) на видеопродукцию, представленную для исследования?